关于修改劳动合同法的议案

关于修改劳动合同法的议案

一、订立无固定期限劳动合同的三种情形

（一）可以订立

只要用人单位与劳动者协商一致，任何时候都可以订立无固定期限劳动合同。

（二）应当订立

1.应当订立的三种情形

符合法定三种情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

2.应当订立的例外情形

在以上三种情形之一出现时，法律要求必须订立无固定期限劳动合同，除非劳动者自己提出订立固定期限劳动合同的，用人单位不用订立无固定期限劳动合同。

3.固定期限劳动合同未到期的是否应当订立

即劳动者已在用人单位连续工作满十年，但已经订立的固定期限劳动合同未到期，仍在履行中，满十年时是否应当重新订立无固定期限劳动合同？

由于原有的固定期限劳动合同未到期，尽管符合法定应当订立的三种情形之一，因原劳动合同期限未届满，不符合“续订”情形，所以不能僵化地理解满十年时，就要把原劳动合同解除重新订立。

（三）视为订立

1.视为订立的情形

自用工之日起满一年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。

2.事实劳动关系最多存续一年

也就是说，事实劳动关系最多存续一年，超过一年，视为订立无固定期限劳动合同，自然也就不存在事实劳动关系了。

二、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资问题

1.支付二倍工资的法律依据

关于未订立无固定期限劳动合同要支付二倍工资的规定，具体在《劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位

违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍

的工资。”

2.如何理解“应当订立”？

笔者认为，这里法律明确界定的是“应当订立”，对应无固定期限劳动合同订立的三种形态中的第二种，即只针对“应当订立”，并非“可以订立”，也不是“视为订立”。

3.“应当”≠“视为”≠“可以”

因此，只有在符合法定“应当订立”三种情形之一，没有订立无固定期限劳动合同的，用人单位才应当支付二倍工资。

如果没有订立劳动合同超过一年，属于“视为”订立无固定期限劳动合同，不属于“应当订立”的情形，自然不需要支付二倍工资。

4.确定无误的依据

如果对前述的“应当”、“视为”的解释还有疑虑的话，再看看国务院的实施条例就非常清楚明白了。

《劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八

十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

5.超过一年的劳动关系按照无固定期限劳动合同处理

只是，此时，用人单位要处理劳动关系，只能按照解除无固定期限劳动合同来处理。

三、无固定期限劳动合同实践中的问题

从《劳动合同法》执行情况来看，尤其是从劳动争议视角审视，无固定期限劳动合同在执行中存在以下问题：（一）刺激劳务派遣野蛮生长

劳务派遣得以壮大，一定程度上是用工单位为摆脱职工工资总额限制，此外就是规避无固定期限劳动合同。

对于单位用工来说，无论是直接用工，还是劳务派遣用工，都需要支付劳动报酬，都需要缴纳社会保险费，这方面的成本降低不了多少，当然，以劳务派遣工作为临时工代名词的例外。

因此，使用劳务派遣工，很大程度上就是为了避免和单位订立无固定期限劳动合同，从而将派遣公司作为挡箭牌。

（二）解约成本严重不对称

无固定期限劳动合同，尽管只是没有约定终止期限，也可以解除。但是，由于《劳动合同法》对用人单位和劳动者设定了不同的解约情形，在无固定期限劳动合同情形下得以加倍放大。

1.用人单位解约限制较多

用人单位必须找到法定理由、充足证据、法定程序才能解除，否则就可能构成违法解除。

（1）法定理由

用人单位必须找到具体的法律条款，依照条款才能解除。

（2）充足证据

用人单位以劳动者严重违反规章制度，或者造成重大损失等，或者不能胜任工作时，都必须要有足够证据证明，才能解除。

（3）法定程序

主要体现在《劳动合同法》第四十三条规定的通知工会程序，如果用人单位没有设立的工会的，如何履行这一法定程序？是否必须通知地方总工会？

2.劳动者解约基本无限制