杀人报复这些犯罪的诱惑不是经常性的,这与对性冲动的经常性压抑不同,他们会对一个人精神生活的平衡和发展以及个性幸福等造成极大的影响。而对性道德即同性恋和私下卖淫行为的制止,支持将之入刑的人都未能通过提出社会事实,即为什么要对其进行惩罚,惩罚的代价是什么,能够得到什么,人们说对之进行惩罚是为了维护道德,但是否真的维护了道德,是否能够得到实证,即该道德是否值得刑法保护,该道德是否得到了维护,维护该道德是否值得。否则,若不值得,用刑法使人们服从法律,服从了法律而未作出卖淫或同性恋行为,但不去对因恐惧惩罚而愿望得不到满足的人来说,它本身就是某种特殊形式的痛苦负担,并且往往还非常剧烈。这本身就是一种恶,这种恶远远超过了所谓的对大众道德上认为不应该做卖淫和同性恋的行为。它是对个人自由的强烈侵犯,坦白说就是用口水伤害人的自由。
家长主义与道德的法律强制
惩罚同性恋被认为是适当的,是一种法律对道德的强制执行。而人们认为不允许安乐死是对安乐死者好,但这种行为是一种家长主义。虽然哈特认为针对未成年人的家长主义是正当的,但在成年人间实行家长主义,不同意以受害人同意的伤害,无痛苦终止一个人的生命,其实是“人们普遍的越来越不相信,一个个体才是最了解他们自身利益的人,而且,也是因为我们对大规模因素日益增长的觉察一种明显的自由选择或者同意的重要性被削弱了”。哈特认为同性恋是人们私下对自己有利的事,只因为这种行为不符合大众的道德观念,就动用刑法予以禁止,则是荒唐乃至蛮横无理的。家长主义与道德的法律强制是有区别的。家长主义,除了对未成年人有所裨益外,它如同于每个个体反对自身,如成年人提供麻醉药物和导致幻毒品都是刑法所打击的对象。哈特批评这些限制“对潜在的购买者个人自由的侵犯更甚于对售卖者自由的侵犯”。而从法律对道德的强制上看,这是毫无道理的。有人提出对动物的保护是一种法律对道德的强制执行,哈特反对此观点,认为法律在此关注的是动物的痛苦,而非虐待他们的行为是不道德的。
惩罚的道德层阶
当一个接受很小诱惑的人与一个抗拒很大诱惑的人做了同一件事时,刑法给予前者的处罚要大。于是,有人认为,法律考虑了道德的要素。哈特并不反对这样的观点,但他提醒道,“什么样的行为受到惩罚才是正当的?”与“不同犯罪之间的惩罚应该有什么程度上的不同”是两个不同的问题。前者的标准是对他人有没有造成伤害,才可能考虑道德的因素。同理,同性恋行为不构成罪,怎么可能还会进入下一个环节进行对比呢?它虽是不道德的行为,但属于道德的领域,而非法律的领域。
私隐的不道德与公共场合行为不检
哈特认为夫妻之间的性行为不是不道德的,但如果发生在公共场合,就属于对公序良俗的玷污。推断其是否有罪的标准是行为发生在公共领域内,而非是否道德的问题。正如卖淫私下是合法的,若进入公共领域则是违法的。其判断标准是公共性,而非道德性。同理可知同性恋在公共场合可能会损害人们的道德情感,但若是私下行为就没有正当的惩罚理由。
为了进一步阐释这个观点,哈特举出了一个例子,即对重婚罪的认定,也即此书的第三个例子。人们不认为不道德的姘居是违法的。纵使双方有买房买地,分发蛋糕,亲亲热热,比夫妻还亲密的行为,只要他们没有结婚登记,或举行婚礼仪式,法律都应当置之不理,人们也只能对他们进行道德的谴责。为什么法律会在举行婚礼仪式的“节骨眼”上介入呢?哈特认为,法律关注的是行为对他人的不良影响,对公序良俗的践踏,而非私人生活的不道德。在私人领域时,这仅仅是件不道德的事。与此类比,私下的同性恋也是不应该予以惩罚的。 温和论与极端论
极端轮认为强制推行道德本身就被看做是一种价值体系,即使不道德行为并没有直接对任何人造成伤害,或者仅仅是由于对社会赖以立基的道德有些削弱而间接地造成对他人的伤害。可见这种不言自明的观点,根本不允许外来的原则进行批判。这显然是有缺陷的。温和论认为一种共享的道德是社会得以立基的坚实依据,对道德的维持实质上是为了社会的存续。对一项道德原则的冒犯,有可能会冒犯“整个的社会”。
其实,这两种观点的区别在于对“一种行为有损于共享的道德,那么他就一定会削弱社会吗?”做出的不同回答。温和论认为应该做出肯定的回答,而极端论认为不需要回答。哈特认为除对此做出回答外还应该要对“这种行为会伤害到其他人吗?”做出肯定回答。哈特反驳温和论的观点时陈述,关乎不道德危害或者削弱社会的论述是一种无法为经验所证明的事实。并且温和论还有一点错误在于由“一些共享的道德对任何一个社会的存在都是极端重要的,转移到了由于在任何一个给定的历史时刻社会与其道德都是一致的”。不承认社会道德会发生改变,而一味的认为若不维持原有的道德,将会威胁到社会存在。“沃尔芬登委员会”的实证调查结果证明了哈特的观点即道德是可以改变的,事实证明道德已经如宪政体制在形式上的平稳改变那样在人毫无察觉中发生了改变,而这种改变并非是不可饶恕的,恰恰相反,它不仅与一个社
会的维存也与其发展保持了协调一致。哈特反对将道德的变化认为是“那些暴力推翻政府的情况”,具有不可饶恕性。这正是对道德的态度不同,即是否承认道德会改变,改变是否应该接受。在是否应该接受的标准上,温和论认为是社会的维存,哈特批驳说,不可实证,应是应该能为经验所证明的事实为标准。对于是否承认道德会改变上,极端论认为不可改变,哈特用了实在道德和批判道德的概念。
道德民粹主义与民主
民粹主义者认为多数者有着道德上的权利决定所有人该如何生活。而真正的民主主义者,不会承认对少数者的压迫是正当的,应当对可接受原则与不可接受的主张区分开来。可接受的原则指的是,政治权力最好委托给多数者掌管,但也要警惕多数人的暴政。不可接受的主张认为多数者行使权力时可以免于被批评,并且不能对其加以抵制。如果不这样做,可能会导致苏格拉底审判的悲剧,或希特勒式的、斯大林式的多数人的暴政。区分道德民粹民主与民主的意义在于强调大多数人不一定是对的,有时候是需要实证的真理的。
篇三:《法律、自由与道德》读后感
[《法律、自由与道德》读后感]
《法律、自由与道德》
——读后感
二战后的英国,大量猥亵、拉客、同性恋行为被检举,《法律、自由与道德》读后感。这在引发社会道德恐慌(moral panic)的同时也导致了法律与道德,尤其是性道德的剧烈冲突。 1967年,有两部法案在成为法律之前,在英国国会内外都掀起了狂热的辩论。其中之一是《1967年性犯罪法》,该法案规定成年人私下自愿的同性恋行为不再是犯罪;其二是《1967年堕胎法》,实质性地放松了法律对堕胎的反对。
正是在这种历史环境背景下,哈特教授写下这部深刻而又敏锐的著作,着手解决利用刑法对道德的强制执行,尤其是对性道德的强制执行。法律的发展是否受到道德规范的影响,对于这个问题,很显然,它的答案是肯定的。但是站在另外一个于此相反的角度来看,不会给出同样肯定的答案:道德的发展是否受到法律的影响?于是哈特给我们发出警告:“一个肯定的回答也许不仅适用于它,而且适用于与之相反的情况;但这决不意味着一个肯定的答案能够适用于其他有关法律和道德关系之相当不同的问题”。
本部著作,着手解决的问题是利用刑法对道德的强制执行,特别是对性道德的强制执行。哈特教授首先考虑了约翰·司徒亚特·密尔那著名的宣言:“在一个文明化了的世界中,强力能够正当地适用于其任何成员的唯一目的就是防止对他人造成伤害,读后感《《法律、自由与道德》读后感》。”在过去的百年里,这个学说曾受到了两位伟大的法律从业者的尖锐挑战詹姆斯·费兹詹姆斯·斯蒂芬爵士,伟大的维多利亚时代的法官以及普通法史学家;以及德夫林勋爵,他们两位都主张,用刑法来强制执行道德是正当的。
作为法律实证主义学者的哈特对德夫林的观点的辩驳,书中给我的一些启发是原来意识形态可以抹杀了部分的真实。在当今中国,能写出一本像书中论述的主题那样的书的学者有多少?不是不能写出这样的作品,而是没法在一个“政治正确性”的语境下写出来,不然的话就有“违反社会风俗”行为代言的质疑。
法律、自由与道德的关系并不像张文显老师的法理学所概括的那样简单易懂。在张文显老师的法理学中,自由是法律的价值,法律保障自由,法律以自由为目的,自由需要法律的保障,法律确定自由的范围,法律保障自由的实现。法律与道德既相互联系又相互区别,法律与道德既有纵的联系,又有横的联系。在本书中,哈特以其自由主义的立场反驳德夫林和斯蒂芬“法律强制执行道德”是正当的观点,哈特区分公共道德与私人道德,让人们记住道德有属于私人的方面,反对那些隐私性的、对他人无害的不道德行为进行的强制。哈特公共道德与私人道德的区分,有效地解决了法律与道德冲突,使我在法律与道德关系这一古老话题有了进一步的认识,我们应当以自由主义的立场,正确认识法律与道德的微妙关系。

