loading2018 法考《民事诉讼证据》知识点及真题练习
【知识点详解】
第七章民事诉讼证据 第一节 民事诉讼证据概述
一、民事诉讼证据的概念及特征 民事诉讼证据，是指能够证明民事案件真实情况的各种资料。民事诉讼证据具有以下 几个特征：
1．真实性。这是指作为定案根据，民事诉讼证据本身必须是客观、真实存在的事实， 而不是主观臆造的或想象的、虚构的。在民事案件中，民事诉讼证据是民事法律关系产生、 发展、变化的客观记录，真实地表现民事法律关系以及纠纷发生和变化的过程。
2．关联性。这是指证据必须与待证事实有内在的、客观的联系，能够证明待证事实的 全部或部分。在理解关联性时，要注意以下几点： （ 1）关联性具有多样性。即证据与待证事 实之间的联系可以表现为直接的联系，也可以表现为间接的联系；可以表现为肯定的联系， 也可以表现为否定的联系。在国外，关联性被学者们区分为逻辑上的关联和法律上的关联。 逻辑上的关联， 是指证据与待证事实之间具有逻辑上的前因后果关系， 也就是有事实上的关 联。法律上的关联， 是指法律对证据的立证价值的判断。 在很多情况下，证据在事实上有关 联，但却不具有法律上的关联。例如， 《美国联邦证据规则》第 403 条规定，证据虽然具有 关联性， 但可能导致不公正、 偏见、 混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价 值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或者无需出示重复证据时，也可以不采纳。第 402 条规定，所有具有关联性的证据均可采纳，没有相关性的证据不能采纳。 [ 王福华：《民事 诉讼法学》，清华大学出版社 2015 年版，第 197 页。]（2）关联性具有客观性。即证据与待 证事实的联系是客观存在的，是一种真实的联系，不是主观想象的、虚假的联系。
性的有无及大小，决定了证据证明力的有无及大小。
判断有无关联性的标准是：由于证据的存在，使得待证事实的真实或虚假变得更为清 晰，从而有助于证明待证事实的真伪。
3．合法性。 这是指证据必须符合法律的要求， 不为法律所禁止。 合法性包括以下内容： （1）收集证据的合法性。 以法律禁止的方法或手段取得的事实材料不得作为民事诉讼证据。 （2）证据形式的合法性。 （ 3）证据材料转化为诉讼证据的合法性。
二、民事诉讼证据的构成要素 （一）民事诉讼证据的证据能力
证据能力， 是指一定的事实材料可否作为诉讼证据的法律上的资格， 故又称证据资格。 具备证据能力，是事实材料成为民事诉讼证据的先决条件。
证据能力没有大小之分，只涉及有无的问题。
事实材料是否具有证据能力由法律、司法解释或判例确定，即有无合法性为其有无证 据能力的判
（ 3）关联
断标准。
（二）民事诉讼证据的证明力 民事诉讼证据的证明力，又称证据力，是指证据证明案件事实的能力，即证据对证明 案件事实的作用。
在司法实务中，某一民事诉讼证据是否具有证明力，是法官根据证据的判断标准进行 判断的结果。 民事诉讼证据的证明力的确定是证据制度中的核心问题， 传统上， 各类民事诉 讼证据制度的命名与证明力的确定都有密切的关系，比如，神示证据制度、法定证据制度、 自由心证制度等都说明了这一点。
证据的证明力既有有无之分，也有大小之别。
证明力的判断标准为：①证据的关联性程度。证据材料与案件事实有关联性，就具有 一定的证明力；若没有关联性，就没有证明力。同时，关联性越大，证据的证明力也越大； 关联性越小，证据的证明力也越小。②法律、司法解释或判例的规定，如法定证据制度。③ 逻辑推理与日常生活经验。
第二节民事诉讼证据的种类
民事诉讼法第 63条根据证据的外在表现形式和对待证事实的证明作用而将民事诉讼证 据分为八种：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘 验笔录。
一、当事人的陈述
（一） 当事人陈述的概念和特点 当事人陈述，指当事人在诉讼中就本案有关事实，尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉
讼请求根据的事实向人民法院所作的陈述。 具有专门知识的人即专家辅助人在法庭上就专业 问题提出的意见，视为当事人的陈述。
特点：两重性，即真实性与虚假性并存。
（二） 不同的立法例 1．德日等大陆法系国家将当事人陈述作为补充性的证据。其将当事人陈述区分为不利
于己的陈述和有利于己的陈述。 前者为自认， 具有免除对方当事人证明的效力； 后者一般为 证明对象， 而不是作为证据。 只有在法官用尽其他证据仍然无法就待证事实获得心证时，
才
允许询问当事人，把询问当事人的结果作为证据。 在询问时， 为确保当事人如实陈述， 法院 可以命令当事人宣誓。
2．前苏联和东欧一些国家将其作为诉讼证据之一， 其真伪。
（三）当事人陈述的效力
1．具有免除对方当事人证明的效力。
但要求法院通过其他证据审查核实
2．具有证据效力。当事人所作的对自己有利的陈述，经其他证据证明为真实后，法院 可以将其作为认定案件事实的根据之一。
3．不具有证据效力。当事人所作的对自己有利的陈述，如果未得到其他证据证实，法 院不得将其作为认定案件事实的根据，该陈述也就没有任何证据效力。 《民事证据规定》第 76 条予以肯定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张 不予支持。但对方当事人认可的除外。 ”
（四）对当事人陈述的审查判断 人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的 根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己 方不利的事实和认可的证据， 人民法院应当予以确认， 但当事人反悔并有相反证据足以推翻 的除外。
《民诉法解释》第 110 条：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案 件有关事实接受询问。 在询问当事人之前， 可以要求其签署保证书。 保证书应当载明据实陈 述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。 当事人应当在保证书上签名或者捺印。 负有举证证 明责任的当事人拒绝到庭、 拒绝接受询问或者拒绝签署保证书， 待证事实又欠缺其他证据证 明的，人民法院对其主张的事实不予认定。 ”
二、书证
（一）书证的概念和特征 书证是指以文字、符号、图画等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的书面文 件或其他物品。书面文件是书证的主要表现形式。
书证有如下特征： （ 1）书证并不是一般的物品，而是用文字符号记载和表达一定思想 内容的物品。 （2）书证是把一定的思想内容固定下来，以此证明待证事实，
即书证是以其表
达的思想内容证明案件事实。 （ 3）书证多为直接证据， 往往能直接证明案件的主要事实。 （ 4） 书证有较强的客观性和真实性。即使伪造，也易于发现。
（二）书证的分类
1．文字书证、图形书证和符号书证。这是根据书证内容的表达方式进行的分类。
2．处分性书证与报道性书证。这是根据书证反映的内容及法律后果进行的分类。
3．公文书与私文书。这是根据书证的制作者和是否利用公权进行的分类。公文书，是 指国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织， 在其职权范围内所制作的文书。 公文书 所记载的事项推定为真实， 但有相反证据足以推翻的除外。 必要时， 人民法院可以要求制作 文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。 公证书也是一种公文书。 经过法定程序公证 证明的法律事实和文书， 人民法院应当作为认定事实的根据， 但有相反证据足以推翻公证证 明的除外。
4．原本、正本、副本、复制本、影印本、外文本和节录本。这是根据书证的制作方式 进行的分类。
（三）书证的收集和提交 当书证为举证的一方当事人持有时，举证人将书证提交给法庭即可。但书证为对方当 事人或第三人持有时或有其他困难情形时，举证人要获取和提交书证可能就会遇到阻碍。
1．提交书证原件的困难。民事诉讼法第
70 条规定，书证应当提交原件。提交原件确
有困难的，可以提交复制件、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。这里，所 谓提交书证原件确有困难，具体包括下列情形：
（1）书证原件遗失、灭失或者毁损的； （ 2）
（ 3）原件在他人控制之下，而
原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；
其有权不提交的； （ 4）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的； （5）承担举证证明责任的当 事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。 遇有这些情形， 人民法 院应当结合其他证据和案件具体情况， 审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
2．对妨害书证的处理。 （1）对方当事人拒不提交书证。 书证在对方当事人控制之下的， 承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 申请理由成立的， 人民法院应当责令对方当事人提交， 因提交书证所产生的费用， 由申请人 负担。对方当事人无正当理由拒不提交的， 人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真 实。（ 2）毁灭书证或其他妨害书证的行为。 持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的， 毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的， 人民法院可以依照民事诉讼法第 111 条规定，对其处以罚款、拘留。
（四）书证的证据效力 书证的证据效力，指书证所具有的证明待证事实的能力和效果。书证产生证据效力须 具备两个条件： （1）书证本身是真实的； （2）书证所表达的内容对待证事实能够起到证明作 用。据此， 可以把书证的证据效力区分为形式上的证据效力和实质上的证据效力。 判断书证 有无形式上的证据效力的标准是书证本身是否具有真实性， 是否为当事人主张的文书制作者 所制作。 判断书证有无实质上的证据效力的标准是书证所记载的内容是否真实可靠， 事实有无关联性。 书证形式上的证据效力与实质上的证据效力的关系是： 书证形式上的证据 效力是实质上的证据效力的前提，但有形式上的证据效力，未必一定有实质上的证据效力， 当书证记载的内容不真
实或与待证事实无关联时， 就不具有实质上的证据效力。 作为法院认 定待证事实根据的书证， 必须是形式上的证据效力和实质上的证据效力的统一体。 [ 江伟主 编：《民事诉讼法（第二版） 》，高等
与待证
教育出版社、北京大学出版社 2004 年版，第 141-142 页。]
三、物证
（一）物证的概念与特征 所谓物证，是指以其存在的形状、特征、质量、规格、性能、受损程度等来证明案件 事实的物品、物质痕迹。
物证具有以下特点： （ 1）其根本特征是以其存在状况、物质属性、物质痕迹等来证明 案件事实的，其本身不具有任何的思想内容。 （ 2）稳定性和可靠性较强。 （ 3）需要结合人的 说明才能发挥证明作用。
（二）物证与书证的区别 1．物证以其外形、质量等证明案件事实；而书证以其思想内容证明案件事实。
2．法律对物证无形式上的特殊要求；而法律对某些书证有特殊形式要求。
（三）物证的提交 以物证是否为原件为标准，可以把物证分为原始的物证和复制的物证。因此，物证应 当提交原物。提交原物确有困难的，可以提交复制品或照片。
（四）物证的证明力 根据《民事证据规定》第 69 条、第 70 条的规定，无法与原物核对的复制品不能单独 作为认定案件事实的依据；一方当事人提出的物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、 照片、 录像资料等， 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的， 人民法院应当确认 其证明力。
四、视听资料
（一）视听资料的概念和特征 视听资料，是利用录音、录像设备储存的资料和信息来证明待证事实的证据。视听资 料包括录音资料和影像资料。
视听资料具有以下特征： （ 1）高科技性。（2）动态连续性和直观性， 即生动逼真性。（ 3） 不易制作，但便于携带、保管。其制作需要相应的技术和设备，否则将无法制作。 伪造，须认真审核。
（二）视听资料的审查判断
因视听资料易于伪造， 所以必须对其认真审查， 核实其真伪。 民事诉讼法第 71 条规定： “人民法院对视听资料， 应当辨别真伪， 并结合本案的其他证据， 审查确定能否作为认定事 实的根据。”另根据《民事证据规定》第 69 条、第 70 条的规定，存有疑点的视听资料不能 单独作为认定案件事实的依据； 一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、 无 疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件， 对方当事人提出异议但没有足以反驳的 相反证据的，人民法院应当确认其证明力。
五、电子数据
（一）电子数据的概念 电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博
（ 4）易于
客、手机短 信、 电子签名、 域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 存储在电子介质中的录音资料和
影像资料，适用电子数据的规定。
（二）电子数据与视听资料的区别 在真实性认定、非法证据排除等具体的证据规则适用上，电子数据与视听资料具有一 定的共性特征。但电子数据又存在自己的独特性： （ 1）视听资料的受众广、门槛低，在数码 化时代的今天， 一般人都可以轻易地摄制、播放视听资料。电子数据则存在代码性特征，接 触、阅读、获取、复制、展示电子数据都需要比视听资料更复杂的软硬件，因而在电子数据 的搜集、审查上，往往需要借助专业机构的辅助。 （ 2）视听资料具有形象性，诉讼主体能够 比较容易地认知视听资料的内容， 而电子数据具有更强的抽象性， 在阅读和理解上往往需要 专业人士的判断。
六、证人证言
（一）证人证言的概念和特征 证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到庭作证的人。证人证言是指 证人就其所了解的案件情况向法院所作的陈述 。
证人和证人证言的特点： （1）证人具有不可替代性。 （ 2）证人与客观存在的案件事实 形成的联系，是特定的。 （3）证人只是了解案件的某些情况，他与该案的审理结果无法律上 的利害关系。 （ 4）证人只能对已发生了的案件事实进行重述，而不是推测可能发生的事实。 （5）证人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响。
（二）证人的条件和范围
1．证人资格。民事诉讼法第 72 条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务 出庭作证。 有关单位的负责人应当支持证人作证。 不能正确表达意思的人， 不能作证。”《民 事证据规定》第 53 条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、
智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人， 可以作为证 人。”基此，成为证人须具备两个基本条件： （ 1）了解一定的案件情况。 （ 2）能准确表达意 思。
2．不能充当证人的人。根据有关司法解释的规定，不能充当证人的人有：
（ 1）不能正
确表达意思的人。 （2）诉讼代理人。 （3）办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和勘 验人员。
3．证人的范围。根据民事诉讼法第
72 条的规定，在民事诉讼中，可以作为证人的除
自然人个人外，单位也可以作为证人。根据《民诉法解释》第 115 条的规定，单位证人作证 的程序是： 单位向人民法院提出的证明材料， 应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名 或者盖章， 并加盖单位印章。 人民法院就单位出具的证明材料， 可以向单位及制作证明材料 的人员进行调查核实。 必要时， 可以要求制作证明材料的人员出庭作证。 单位及制作证明材 料的人员拒绝人民法院调
查核实， 或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的， 该 证明材料不得作为认定案件事实的根据。
（三）证人的权利和义务 1．证人的义务
（1）出庭义务。按照民事诉讼法第 72条、第 73 条的规定，经人民法院通知，证人应 当出庭作证。 可见， 出庭作证是证人的基本义务。 证人在人民法院组织双方当事人交换证据 时出席陈述证言的， 可视为出庭作证。 同时考虑到一些特殊情形， 民事诉讼法也规定了几种 例外， 即有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听 资料等方式作证：①因健康原因不能出庭的；
②因路途遥远，交通不便不能出庭的；③因自
然灾害等不可抗力不能出庭的；④其他有正当理由不能出庭的。
2．如实作证和不作伪证的义务。出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证 人为聋哑人的， 可以其他表达方式作证。 证人作证时，不得使用猜测、 推断或者评论性的语 言。为保证证人如实作证， 人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪 证的法律后果， 并责令其签署保证书， 但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。 证 人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。
2．证人的权利
（1） 证人对书记员在法庭笔录中误记或漏记的内容，有权要求补充或更正。 （2） 证人因作证，其人身安全受到威胁的，有权要求法院给予保护。
（3） 作证费用补偿权。民事诉讼法第 74 条规定，证人因履行出庭作证义务而支出的 交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失， 由败诉一方当事人负担。 当事人申请证人作证 的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请， 人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫 付。
（四）证人作证的程序
1．证人出庭作证程序的启动方式。有两种方式： （ 1）由当事人申请证人出庭作证。当 事人申请证人出庭作证的， 应当在举证期限届满前提出。 （ 2）由法院依职权通知证人出庭作 证。属于法院依职权调查收集证据的范围的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。
2．证人出庭作证原则上由法院通知。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方 当事人同意并经人民法院准许的除外。
3．证人出庭作证费用的确定与预缴。证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、 就餐等必要费用， 按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算； 误工损失按照国家 上年度职工日平均工资标准计算。 人民法院准许证人出庭作证申请的， 应当通知申请人预缴 证人出庭作证费用。
4．询问证人。证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的质询。审判人员和当事人 可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时， 其他证人不得在场。 人民法院 认为有必要的， 可以让证人进行对质。 询问证人不得使用威胁、 侮辱及不适当引导证人的言 语和方式。
七、鉴定意见
（一）鉴定意见的概念和特征 鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专门知识和技能对案件中专门性问题进行分析、鉴 别、判断后提出的看法。 它以鉴定书的形式表现出来， 其内容主要包括鉴定对象、 鉴定方法、 鉴定意见和鉴定依据。
鉴定意见的特征有： （ 1）它是鉴定人根据案件事实材料，按科学技术要求，针对案件 中的专门性问题， 以自己的专门知识， 进行鉴定后提出的结论性意见， 因而具有专业技术性 和一定的权威性。 （2）它是鉴定人对诉讼中有待查明的事实问题所作的结论性意见，
而不是
就法律问题提供意见。 （3）它是专家的分析意见， 是人对事物的一种主观上的认识，这与证 人对自己所见所闻的案件事实所作的客观描述是不一样的。
（二）鉴定人的诉讼权利义务 1．鉴定人的诉讼权利。民事诉讼法第
77 条规定了鉴定人的以下诉讼权利： “鉴定人有
权了解进行鉴定所需要的案件材料， 必要时可以询问当事人、 证人。 鉴定人应当提出书面鉴 定意见，在鉴定书上签名或者盖章。 ”有权获得相应报酬。此外，相关司法解释还规定了鉴 定人参加勘验等其他诉讼权利。
2．鉴定人的诉讼义务。 （ 1）按法律要求制作鉴定意见书。即鉴定人应当提出书面鉴定 意见， 在鉴定书上签名或者盖章。 （2）出席法庭如实陈述鉴定意见并接受询问。当事人对鉴 定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的， 鉴定人应当出庭作证。 （ 3）遵守鉴定 规则和纪律，不作虚假鉴定。 （ 4）不履行出庭义务须承担一定的法律后果。
即经人民法院通
知，鉴定人拒不出庭作证的， 鉴定意见不得作为认定事实的根据； 支付鉴定费用的当事人可 以要求返还鉴定费用。 [ 有学者认为，鉴定人的主要权利有：了解权、自主鉴定权、报酬请 求权和请求保护权；鉴定人的主要义务是：按时鉴定义务、公正鉴定义务、出庭义务。 ]
（三）鉴定程序
1．鉴定程序的启动。启动鉴定程序有两种方式： （ 1）依申请启动。当事人可以就查明 事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。 当事人申请鉴定的， 由双方当事人协商确定具备资 格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 （ 2）依职权启动。当事人未申请鉴定，人民法 院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
2．对申请鉴定的时限和对象的限制。 （ 1）当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提 出，但申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人， 在人民法院指定的 期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料， 致使对案件 争议的事实无法通过鉴
定结论予以认定的， 应当对该事实承担举证不能的法律后果。 （ 2）申 请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
3．鉴定人的确定。 （ 1）人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确 定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
（ 2）符合依职权调查收集
证据条件的， 人民法院应当依职权委托鉴定， 在询问当事人的意见后， 指定具备相应资格的 鉴定人。
4．重新鉴定。（1）对法院委托的鉴定申请重新鉴定。当事人对人民法院委托的鉴定部 门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定， 提出证据证明存在下列情形之一的， 人民法院应予 准许： ①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
②鉴定程序严重违法的； ③鉴定
意见明显依据不足的； ④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定意见， 可以通过补充鉴定、 重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
（ 2）对当事人自
行委托的鉴定申请重新鉴定。 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见， 另一方当事人 有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
5．申请专家辅助人对鉴定意见进行质证。民事诉讼法第
79 条规定，当事人可以申请
人民法院通知有专门知识的人出庭， 就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 据此， 当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭， 代表当事人对鉴定意见 进行质证， 或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。 具有专门知识的人在法庭上就专业
问题提出的意见， 视为当事人的陈述。 人民法院准许当事人申请的， 相关费用由提出申请的 当事人负担。 人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。 经法庭准许， 当事人可以 对出庭的具有专门知识的人进行询问， 当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的 有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。
6．对鉴定意见书的审查。审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内 容：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容； （ 2）委托鉴定的材料； （ 3）鉴定的依据及 使用的科学技术手段； （4）对鉴定过程的说明； （5）明确的鉴定结论； （ 6）对鉴定人鉴定资 格的说明；（ 7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
八、勘验笔录
（一）勘验笔录的概念和特点 勘验笔录，是审判人员对与案件争议有关的现场和物品进行查验、拍照、测量后所制 作的笔录。 包括现场勘验笔录、 物证勘验笔录和人身检查笔录。它既是一种独立的证据，也 是一种固定和保全证据的方法。
勘验笔录的特点有： （ 1）它是审判人员以查看、检验等方式亲自认知现场、物品等， 并将认知结果记录下来后形成的证据。 （ 2）它应是审判人员对勘验对象的客观记载， 不得掺 入勘验人员的主观意志。 （ 3）勘验可以通过感官完成， 但往往需要借助特殊的专业技术或专 业知识。
（二）制作勘验笔录的程序
1．勘验的启动。 《民诉法解释》第 124 条：“人民法院认为有必要的，可以根据当事人 的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。 ”可见， 在我国，制作勘验笔录有两种情形： （1）法院依据当事人的申请而制作。 （ 2）法院在认为有 必要时依职权而制作。
2．法院进行勘验时，应严格依照法定程序进行。勘验物证或者现场，勘验人必须出示 人民法院的证件， 并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。 当事人或者当事人的 成年家属应当到场， 拒不到场的， 不影响勘验的进行。 有关单位和个人根据人民法院的通知， 有义务保护现场，协助勘验工作。
3．鉴定人参加勘验。人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在 勘验中进行鉴定。
4．勘验笔录的内容和形式。人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的 时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于 绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。
第三节 民事诉讼证据在理论上的分类
一、本证与反证
以证据与举证责任、 待证事实之间的关系为标准， 可以把证据分为本证和反证。 本证， 是指对待证事实负有举证责任的一方当事人为证明其主张的待证事实成立而提出的证据。 反 证，是指对待证事实不负举证责任的一方当事人为证明该待证事实不存在或不真实而提出的 证据。
反证的作用在于削弱、 动摇本证的证明力。 因此， 在负证明责任一方当事人提出本证， 并使事实的认定发生不利于对方当事人的变化时， 对方当事人才有提出反证的必要。 反证通 常在本证之后提出，但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证，一般无调查的必要。
区分反证与本证的实践意义在于： （ 1）表明两者的证明标准不同。用本证证明其待证 事实要达到高度盖然性的证明标准， 而用反证证明其待证事实仅需要达到低度盖然性标准即 可，即只要能动摇法官对待证事实的确信，使待证事实陷于真伪不明的状态就可。
（ 2）明确
调查证据的顺序。在本证与反证均有时， 先调查本证，若本证的证明力很弱，明显达不到证 明标准时， 就没有必要再调查反证。 （ 3）反证否定的对象是针对本证所证明的事实，而不是 直接针对对方当事人的诉讼请求，用以否定对方当事人诉讼请求的证据不一定都是反证。
反证不同于证据反驳。证据反驳，也称证据抗辩，是指一方当事人针对对方所提出的 证据，指出该证据不具有真实性、 关联性、合法性或者该证据证明力微弱 （即证据存在瑕疵） ， 因此不能作为法院认定案件事实的根据。 可见， 证据反驳的特点， 在于通过揭示证据瑕疵来 间接否定对方主张的事实。当事人在反驳证据时，既未主张新的事实，又未提出新的证据。 反证则不同， 提出反证是为了否定对方当事人所主张的事实。 [ 江伟主编：《民事诉讼法 （第 二版）》，高等教育出版社、北京大
学出版社 2004 年版，第 137-138 页。 ]
二、直接证据和间接证据 以单个证据与案件事实的证明关系为标准，可以把证据分为直接证据和间接证据。所 谓直接证据， 是指与待证事实有直接联系， 能够单独直接证明案件主要事实的证据。 所谓间 接证据， 是指与待证事实有间接联系， 不能单独直接证明案件主要事实的证据， 但是可以结 合其他证据来共同起到证明作用的证据。
相较于直接证据而言，间接证据的证明力较弱，但其仍具有重要作用： 接证据的效力，对案件事实起辅助性的证明作用。
（ 1）可补充直
（2）可以为发现直接证据提供线索。 （ 3）
在没有直接证据的情况下， 将多个有效的间接证据结合在一起， 形成证据链条， 也能证明案 件事实。
间接证据的运用规则如下： （1）各个间接证据本身必须真实可靠。 （2）间接证据须具 备一定的数量， 并构成完整的证据链条。 （ 3）间接证据本身须具有一致性， 相互之间不存在 矛盾。
这种分类的实践意义在于： （1）因直接证据的证明力一般大于间接证据，所以诉讼主 体在收集和运用证据时， 应重视直接证据的收集和运用。 （ 2）在无法获得直接证据而需要运 用间接证据认定案件事实时，应遵守间接证据的运用规则。
三、原始证据与传来证据 按照证据来源的不同，可以将证据分为原始证据和传来证据。所谓原始证据，指来自 原始出处， 即直接来源于案件事实的证据。所谓传来证据，又叫派生证据， 是指由原始证据 衍生出来的证据，是原始证据经过复制、摘抄、转述等中间环节而形成的证据。
原始证据作为第一手材料，未经过中间环节，因而其可靠性和证明力较强。传来证据 因其经过中间环节，在转述、复制、摘抄的过程中可能发生信息衰减或失真，可靠性较差， 相对于原始证据而言证明力较弱。可见， 原始证据的证明力一般大于传来证据。因此， 民事 诉讼法第 70 条、《民事证据规定》第 22条等规定，当事人提供证据应当提供原始证据，在 提供原始证据有困难的情况下才可以提供传来证据。
把证据区分为原始证据与传来证据的实践意义在于：
（ 1）原始证据的证明力大于传来
（2）须谨慎使用传来
证据， 这就告诉诉讼主体应当重点收集和运用原始证据认定案件事实。
证据。 传来证据可能存在信息失真， 使用时必须慎重， 只有在与原始证据核对无误后才能使 用。《民事证据规定》第 65 条明确要求审判人员对单一证据进行审核认定时要审查复印件、 复制品与原件、原物是否相符；第
69 条则明确规定无法与原件、原物核对的复印件、复制
品不能单独作为认定案件事实的依据。 最高人民法院 《关于民事经济审判方式改革问题的若 干规定》第 27 条第 3 款规定，原则上对只有传来证据证明的事实不予认定。
第四节 证据的保全
一、证据保全的概念和种类 证据保全，是指在证据有可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法
院根据诉讼参加 人的请求或依职权采取措施，对证据加以固定和保护的行为。
证据要对案件事实发挥证明作用，需要实际存在且能获取并提交法庭。如果证据灭失 或难以取得，则证据的证明价值也随之丧失。因此，当证据面临灭失或难以取得的情况时， 就需要及时采取有效措施对证据加以提取和保护。这就是证据保全的意义。
根据民事诉讼法第 81 条的规定，证据保全有诉讼中的证据保全和诉讼 /仲裁前的证据 保全两种。
、证据保全的条件
根据民事诉讼法第 81 条的规定，证据保全须具备以下条件： 1．所保全的证据应当与案件所涉及的法律关系有关，即能证明案件事实。 2．证据可能毁损、灭失或以后难以取得。所谓毁损，是指证据的品质、外形、属性、 内容或数量等可能发生变化而导致其失去证据价值。所谓灭失，是指证据本体可能因丢失、 消失等不复存在而丧失证据价值。 所谓以后难以取得， 是指因有关情形的存在， 有可能使证 据在将来难以收集到而无法实现证据价值。
3．证据保全的时间既可在诉讼过程中，也可在诉讼或仲裁程序启动之前。
三、证据保全的程序 1．证据保全程序的启动方式。有两种方式：一是依申请启动，二是依职权启动。
（ 1）
在诉讼中需要启动证据保全的， 通常情况下由当事人申请， 有时人民法院也可以依职权主动 采取保全措施。 （ 2）诉讼 / 仲裁前的证据保全则只能在情况紧急时由利害关系人向有管辖权 的法院提出证据保全的申请。
2．证据保全的管辖法院。 （1）诉讼中的证据保全由受诉法院管辖。 （2）诉讼 / 仲裁前 的证据保全由证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院管辖。
3．申请证据保全的时限。 （1）对诉讼中的证据保全， 《民诉法解释》第 98 条规定，当 事人向法院申请保全证据，可以于举证期限届满前书面提出。
（2）对诉讼 / 仲裁前的证据保
全，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向法院提出保全申请。
4．证据保全中的担保。证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提 供相应担保。
5．证据保全的其他程序，参照适用民事诉讼法第九章保全的有关规定。例如，在提起 诉讼前需要启动证据保全的，利害关系人必须提供担保， 不提供担保的，裁定驳回申请；人 民法院应当在 48 小时内裁定是否保全；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行；申请人 在人民法院采取保全措施后 30 日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保 全。
6．对证据保全申请的处理。对当事人提出的申请，人民法院应当予以审查，并尽快决 定是否同意申请。 人民法院决定采取保全措施， 应当作出裁定， 并及时采取相关的保全措施。
四、证据保全的方法 法院采取证据保全措施，应根据证据的不同种类和特点，采用不同的方法。对书证、 视听资料、电子数据，尽量提取原件，提取原件有困难的，可以复制、复印；对证人证言， 可以录音、录像或制作询问笔录；对物证，可以封存原物、制作勘验笔录或拍照、录像或绘 图；对专门性问题，要及时进行鉴定。不管采用何种方法保全证据，都应客观、全面、真实 地反映证据的本来面貌。 经保全获得的证据， 应当由采取保全措施的法院存卷保管， 以便用 于证明相关案件事实，由此还可以免除有关当事人提供证据的责任。
【经典真题】 1．王某诉钱某返还借款案审理中，王某向法院提交了一份有钱某签名、内容为钱某向 王某借款 5 万元的借条， 证明借款的事实； 钱某向法院提交了一份有王某签名、 内容为王某 收到钱某返还借款 5 万元并说明借条因王某过失已丢失的收条。 经法院质证， 双方当事人确 定借条和收条所说的 5 万元是相对应的款项。关于本案，下列哪一选项是错误的 ? （2017-03-39 ，单选）
A王某承担钱某向其借款事实的证明责任 B. 钱某自认了向王某借款的事实 C. 钱某提交的收条是案涉借款事实的反证 D. 钱某提交的收条是案涉还款事实的本证 【答案】 C
【考点】本证与反证的分类。
【解析】 本证，是指负有举证责任的一方当事人为证明自己所主张的事实存在而提出 的证据。 反证，是指不负举证责任的一方当事人为了推翻对方当事人所主张的并已有证据证 明的事实而提出另一个相反的事实， 为证明该相反事实的存在而提出的证据。 本案中， 王某 主张钱某借款， 对此借款事实， 应由王某负举证责任，即其提出的借条是本证；而钱某则主 张还款， 此还款事实与王某的借款事实不是同一事实， 是另一新的事实， 对该还款事实应由 钱某负举证责任，即钱某提出的用以证明还款事实的收条是本证， 不是反证。因此，本题的 四个说法中，只有 C项的说法错误。
2 杨青（ 15岁）与何翔（ 14岁）两人经常嬉戏打闹，一次，杨青失手将何翔推倒， 致何翔成了植物人。当时在场的还有何翔的弟弟何军（ 份出庭。关于何军作证，下列哪些说法不能成立
11 岁）。法院审理时，何军以证人身
?（ 2017-03-79 ，多选）
A 何军只有 11岁，无诉讼行为能力，不具有证人资格，故不可作为证人 B 何军是何翔的弟弟，应回避
C 何军作为未成年人，其所有证言依法都不具有证明力
D.何军作为何翔的弟弟，证言具有明显的倾向性，其证言不能单独作为认定案件事实 的根据
【答案】 ABC
【考点】未成年人作为证人。
【解析】A项考查证人资格。《民事诉讼法》第72条规定，凡是知道案件情况的单位和 个人，
都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人， 不能作证。何军了解案情，且能正确表达意思，故具有证人资格。因此A项的说法不能成立。
B项考查回避对象。根据民事诉讼法和相关司法解释的规定， 之一。故B项的说法不能成立。
C D两项考查证人证言的证明力。根据《民事证据规定》第
69条的规定，未成年人所
换言之， 未成年
证人不是回避的法定人员
作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据。
人所作的与其年龄和智力状况相当的证言且有其他证据补强时可以作为认定案件事实的依 据。又，根据《民事证据规定》第 77条的规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关 系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。可见， 项的说法可以成立。
3．叶某诉汪某借款纠纷案，叶某向法院提交了一份内容为汪某向叶某借款
3万元并收
C项的说法不能成立，D
到该 3 万元的借条复印件， 上有“本借条原件由汪某保管， 借条复印件与借条原件具有同等 效力” 字样，并有汪某的署名。 法院据此要求汪某提供借条原件， 汪某以证明责任在原告为 由拒不提供，后又称找不到借条原件。证人刘某作证称，
他是汪某向叶某借款的中间人，汪
某向叶某借款的事实确实存在； 另外，汪某还告诉刘某， 他在叶某起诉之后把借条原件烧毁， 汪某在法院质证中也予以承认。 在此情况下， 下列哪些选项是正确的 ?（ 2017-03-80 ，多选）
A法院可根据叶某提交的借条复印件，
结合刘某的证言对案涉借款事实进行审查判断
B. 叶某提交给法院的借条复印件是案涉借款事实的传来证据 C.
D 法院可对汪某进行罚款、拘留 【答案】 ABCD
【考点】证据的分类、证据的审查判断、证明妨碍。
【解析】A项考查书证复印件的证据资格与证明力。 《民事诉讼法》第70条规定，书证 应当
提交原件。提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。
《民诉法解
法院可认定汪某向叶某借款 3万元的事实
释》第 111 条规定， 提交书证原件确有困难的情形包括书证原件遗失、 灭失或者毁损和原件 在对方当事人控制之下， 经合法通知提交而拒不提交等。 可见， 本案的借条复印件具有证据 资格。但同时，《民事证据规定》第 69 条规定，无法与原件核对的复印件，不能单独作为认 定案件事实的依据。 本案被告已将借条原件烧毁， 原告提供的复印件已无法与原件进行核对， 其证明力较弱， 需要其他证据补强。 这里的其他证据就是刘某的证言。 根据这两个证据，法 院可对案涉借款事实进行审查判
断。故 A 项正确。
B 项考查原始证据与传来证据的分类。 本案借条复印件不是直接来源于案件事实， 而是 由原始证据通过复印所形成，故其属于传来证据。即 B 项正确。
C项考查案件事实的认定。 《民诉法解释》第108条规定，对负有举证证明责任的当事 人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的， 应当认定该事实存在。基于A项的分析以及法院要求被告汪某提交借条原件而被拒绝和质证 中被告承认烧毁借条原件， 法官可以确信汪某向原告叶某借款的事实。 换言之， 叶某对借款 事实履行其证明责任达到了高度可能性的证明标准，而被告却未能提出有效的反证。因此 项正确。
D项考查证明妨碍。《民诉法解释》第113条规定，持有书证的当事人以妨碍对方当事 人使用为目的， 毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的， 人民法院可以依法对 其处以罚款、拘留。 汪某烧毁借条原件的行为属于积极的证明妨碍，可以对其处以罚款、拘 留。故D项正确。
C