loading2．回避关联交易表决程序要求
《公司法》第16条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，《公司法》第21条进一步规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，同时《公司法》第125条规定“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权”。依据《公司法》的前述规定，中国证监会颁发了《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会规范意见》、《上市公司章程指引》及《上市公司股东大会规则》等监管规范性文件或指引要求上市公司与控股股东（实际控制人）、关联董事发生关联交易时，需遵守相关董事会、股东大会表决程序和回避表决的要求。而为了回避此类关联交易表决的要求，对于拥有众多关联公司的实际控制人而言，通过股份代持安排回避关联交易的表决程序要求则存在现实的内在需求。
（二）基于非法的目的和意图 1．逃避同业竞争的监管要求
根据中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第19条有关“发行人业务独立”的要求，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易，由于有些集团性公司拥有众多产品存在上下游关联关系的附属公司，或者某些控股股东出于分拆某一块业务的需要，为回避同业竞争和“独立性”要求，这些市场主体就会选择以股份代持的方式回避同业竞争的监管要求和信息披露要求。在大多数的情况下，这样的股份代持也会逃避了有关关联交易的监管。 2．逃避上市公司收购的监管要求
根据现行上市公司收购监管制度，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票，[10]而且通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30％时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。[11]由此，上市公司收购需遵守相关“信息披露”和“要约收购”的监管规则。而根据“宝延风波”后中国证监会所沿用的监管惯例，我们采取了严格的“阶梯式收购”监管方式，即任何超过5％的股份变动行为都要按照“一停、二看、三通过”的方式[12]进行，收购方的大额收购意图必须分解为若干步骤，不可一次实现（比如，通过证券交易所的证券交易直接购买10％的股份，必须分解为5％ ＋5％两个
步骤完成股份的收购）。[13]因此，在这样的监管政策下，为了逃避披露义务、要约收购义务和“阶梯式收购”的烦琐，就有市场主体通过股份代持的方式回避其在对上市公司收购过程中所应受到的披露和报告的监管义务。
3．逃避内幕交易的监管要求
在现有的内幕交易监管体系中，内幕交易监管的核心在于对“内幕人员”利用“未公开信息”而从事交易的行为的查处，其中对于“内幕人员”的界定又是是否构成“内幕交易”的核心和基础性问题。为此，我国在《证券法》、《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》、《上市公司信息披露管理办法》以及沪深两地交易所的上市规则都对“内幕人员”的范围有所界定，其中“持有公司5％以上的股东”（《证券法》）、“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司”（《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》）都是属于禁止从事内幕交易的内幕人员。尽管在这样的监管规则下，仍然有不法主体采取股份代持的方式以回避“内幕人员”身份从而事实上利用内幕信息从事不法牟利活动。
4．逃避主体资格的合规性要求
不可否认地讲，在中国证券市场不断发展和壮大的背景下，基于资本市场的投资（机）行为相较于产业资本所带来的更为快速、容易的营利，围绕证券市场的上市、并购、重组已经形成了一定的利益链条。在这个链条上，有些主体为了获得巨额非法利益而不得不假借于股份代持持有上市公司的利益，比如，虽然《公务员法》第53条规定公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，可在现实中也已出现党政机关公务人员通过股份代持的方式持有上市公司的案例；[14]为了回避在上市、要约收购和重大资产重组过程中对于实际控制人的监管审查，某些不具备监管部门要求的主体资格条件（比如，不符合证监会、保监会、银监会对于证券公司、保险公司和商业银行的股东资格要求）或者曾经存在重大违法行为可能有碍于上市申请、要约收购豁免或者重大资产重组核准的实际控制人也会借道于股份代持进行证券不法活动；此外，某些保荐机构或者保荐人在其保荐的项目中存在参股、入股（甚至要求实际控制人送股）的行为，而为了回避申报过程中的利益冲突也会以股份代持的方式回避合规监管审查。这些不法动机的存在都为股份代持提供了市场的土壤。
（三）股权激励的现实需要
在民营企业中，越来越多的民营企业为了长期吸引人才而采取股权激励手段奖励和挽留对于企业具有贡献的人员。但是民营企业在实施股权激励过程中又存在自身现实的顾虑，比如，出于对高管忠诚度、对公司价值的考虑，往往不会把激励股份直接授予或让渡给被激励对象。根据我们的经验，民营企业在实施股权激励时往往会设置一些诸如服务时限、公司业绩要求的条件，这些股权激励的条件在公司未上市时不会存在太大的问题，但一旦公司谋求上市，由于现有监管
政策是只放行已上市公司的股份激励计划，[15]对于任何拟上市公司都不允许存在可能导致股份变动的股份激励计划，因此已经实施股权激励方案的这些民营企业就不得不采取股份代持的变通方式来继续实施企业自身的股权激励方案。
（四）民企海外上市规避审批的需要
除了以上几种股份代持的原因外，在某些寻求海外上市的中国企业中，为了规避《关于外国投资者并购境内企业的规定》（业内俗称“10号文”）中有关“关联并购”和“换股上市”的监管审批，某些中国企业还会在境内或境外采用股份代持方式造成境外上市主体（并购方）和境内运营主体（被并购方）的实际控制人并不关联的假象，以骗取商务部门的并购核准，同时逃避国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（业内俗称“75号文”）及其操作规程对于返程投资的境内居民境外投资外汇登记要求。在民营企业以股份代持方式规避10号文和75号文审批及备案要求的同时，市场上也出现了不少因为股份代持而产生的所有权权属纠纷。
上市公司股份代持法律问题研究（下）
——兼论股份代持对信息披露监管制度的挑战与完善
内容提要: 在围绕“信息披露”为核心的证券监管制度设计中，虽然《公司法》、《证券法》和中国证监会的行政规章已经对实际控制人的身份披露有所要求，但在中国证券市场跳跃过西方国家几百年所经历的历史而一下子发展到如今规模的市场背景下，我国证券市场监管制度设计的合理性以及市场主体对于监管规则的尊重都还明显不足，市场主体基于各种各样合理或者不合理的原因而采取股份代持的方式逃避对于“实际控制人”的披露。我国证券市场股份代持的存在不仅损害了信息披露规则自身的权威性和执行力，而且也在事实上损害了证券市场的诚信环境。由此，本文试图从股份代持的类型、原因分析为出发点，结合现有的监管实践对股份代持的法律规制提出几点粗浅的建议。
三、股份代持的法律规制
（一）立法规定与司法审判的现状与不足
无论是《公司法》还是《证券法》都没有专门针对“股东”一词进行界定，而我国理论界对“股东”通常的解释是“是向公司进行出资并对公司享有权利和承担义务的人”。[17]基于“人资两合”和“资合”属性的学理区别，公司在我国被划分为“有限责任公司”和“股份有限公司”两种类型，对于有限责任公司而言，股东在外在表现形式上通常是进行出资并登记在公司出资证明书上的人，而对于股份有限公司而言则是指持有公司股份的人。
很明显，在没有明确的法律界定的情况下，上述纯粹的学理解释无法准确揭示股权（份）代持状况下的所有权权利归属。由于股权（份）代持的现象和纠纷在现实生活中越来越多，在2011年之前，无论是立法机关还是最高人民法院对于此类代持纠纷并没有明确的回应与说法，因此，地方法院在审理股权（份）代持的纠纷中并没有可供参考的法律依据，各地基层法院基本上都是按照各自对《公司法》的理解自行裁定。而为了规范、统一执法尺度，不少高院在各自管辖范围内就此类问题颁布了统一的指导性意见。比如，《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》（沪高法[2003] 216号，以下简称《上海高院处理意见》）规定“当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权”；而《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》（以下简称“《江苏高院意见》”）则规定“股东（包括挂名股东、隐名股东和实际股东）之间就股东资格发生争议时，除存在以下两种情形外，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格：（1）当事人