的形式有效性问题,大多主张适用行为方式的准据法。也有一些国家排除意思自治的适用。
2、关于单一制与分割制。一些国家,特别是英美法系国家,主张区分动产和不动产,分别适用不同的冲突规范。但也有国家认为采用分割制会使夫妻财产关系的处理复杂化,因而不主张此种做法。
3、关于变更准据法的问题。这是指在法律发生变化或连结点发生变化而引起的时际冲突或动态冲突时,究竟应适用新法还是旧法来解决夫妻财产关系。在这个问题上不同国家有不同的做法。
四、涉外父母子女关系的法律适用
子女有婚生子女、非婚生子女以及收养的子女之分。 关于子女是否婚生的准据法,有以下几种主张:
1、主张适用父母属人法的国家。在这种观点中,又分为生母之夫的本国法、生父的住所地法、父母双方的属人法以及分别适用父母的各自的属人法的具体做法。
2、主张适用子女属人法。这主要出于保护子女的利益考虑而确定的。 3、适用决定婚姻有效性的法律。 4、适用对子女婚生更为有利的法律。
非婚生子女的地位,因不同国家、不同时期而有所不同。各国为了改变非婚生子女的不幸境遇,大都采用了非婚生子女的准正制度。准正一般通过父母事后结婚、认领及国家行为准正等做法。
收养是通过法律程序在收养人和他人子女(被收养人)之间创设父母子女关系的一种制度。收养使收养人与被收养人之间形成了一种拟制的血亲关系。但少数国家也允许收养自己的非婚生子女。
在涉外收养的法律适用中,就其形式要件而言,通常适用收养成立地法。但对于实质要件,大致有以下几种主张:
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1、适用法院地法。依此,主要的问题就在于管辖权的确定,一旦确定了管辖权,应无需再作法律选择了,法院地法即为准据法。
2、收养人属人法。主张这种做法的认为,一旦收养关系成立,在养父母与养子女之间即形成了亲属关系,具有了亲权,因而宜采用收养人的属人法。3、收养人与被收养人各自的本国法。这主要是认为收养不仅影响收养人的权利义务,也影响到被收养人的权利义务,同时还考虑收养在国外的承认问题。
4、被收养人的属人法。这种立法的出发点是,收养的目的是为了给被收养人一新的家庭,故从养子女的幸福考虑,应适用其本国法。
另外,关于收养的管辖权,通常是以国籍或住所作为根据的。而1965年《关于收养管辖权、法律适用和判决承认公约》则以习惯居所作为主要的连结点,但在一定条件下,具有其他的连结点,也可以行使管辖权。
父母子女间的权利义务关系主要指父母对未成年子女的权利和义务关系。对此关系应适用的法律,有的国家采取笼统的规定方式,即不区分婚生与非婚生或收养而确定一样的准据法。也有些国家作区分,对于其准据法主要有属人法、子女本国法以及父母子女双方共同本国法等做法。
五、涉外扶养与监护的法律适用 (一)扶养
是指根据身份关系,在一定的亲属间,有经济能力的对于无力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。扶养有配偶之间的扶养、亲子之间的扶养以及其他亲属间的扶养,在国际私法中,有些国家对于上述三种情况分别确定其准据法,有的则对三种或其中二种关系作出规定。
我国关于扶养法律适用的规定在《民法通则》第148条中有明确规定,“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”显然我国采用的是最密切联系原则。对此条的适用,需注意以下两点:
1、该条中所称的“扶养”应作广义理解,包括父母子女之间的扶养、夫妻之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。
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2、对于“有最密切联系的国家”,根据最高人民法院的有关规定,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系。
(二)监护
监护是对无人行使亲权的未成年人,无行为能力的人以及限制行为能力人的人身、财产以及其他合法权益实行监督和保护的一种法律措施。
监护是为保护受监护人的利益而设置的,从这个角度出发,监护问题的应以被监护人的属人法作为准据法。但有的国家主张适用法院地法。我国最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第190项规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。”
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