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法学
论我国的股东代表诉讼
一、股东代表诉讼制度的国内外研究现状
股东诉讼制度源于英国1864年衡平法上的判例，其在国外产生已有近一百五十年的历史了，是一种重要的司法救济手段。1864年，英国通过East pant Dumining Co. V. Meny Weather一案首次认可了股东代表诉讼，但为避免少数股东的滥诉而对股东代表诉讼设置了一些必要的限制，在之后的时间里英国法院通过判例产生和发展了一系列规则。
股东代表诉讼虽然最先诞生于英国，但更为全面完善的发展，真正是在美国实现的。由于美国在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则，再加上一些特殊法律制度安排(如胜诉费用的安排和律师费用分担原则的例外等)鼓励了少数股东提起派生诉讼，同时又通过对股东派生诉讼的前提条件进行合理审查(同时所有权原则、净手原则等)，保证了股东派生诉讼制度的有益作用能够得到发挥，从而使派生诉讼能美国发展更为迅速和完善。在美国，股东派生诉讼已经成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。
其后，股东代表诉讼制度先后也被许多大陆法系国家和地区所采用，包括法国、德国、日本以及我国的台湾地区等，我国2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订并通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第152条中规定了股东派生诉讼制度。
当事人制度是股东代表诉讼制度的基石。一、股东代表诉讼的原告。大多数国家都把股东代表诉讼的原告范围限定为股东，资格条件主要包括如下几个方面：1.持股数量和持股时间的限制，美国和日本等国的立法均承认股东持股量对于股东代表诉讼之提起并不发生影响；但是德、韩及台湾地区等立法则主张提起代表诉讼的股东必须持有一定数额或比例的股份。对于持股时间的要求，各国立法也不一。2.代表的公正性，原告只有公正并且充分代表公司利益的情况下才可以作为适格原告，包括以下两个重要规则：（1）“纯洁的手”原则；（2）“善意”要件。二、股东代表诉讼的被告。对于被告的确定，主要有两种立法模式：一种是美国式，对被告的范围不作限制，包括公司的控股股东、董事、监事、经理等高级管理人员，公司以外的第三人；另一种是日本式，对被告
的范围作适当限制，通常以列举和条文准用的形式，将股东代表诉讼的被告范围限制在法律明文规定的范围之内。三、公司的诉讼地位。公司在代表诉讼中法律地位有很大差别。如在美国，公司在代表诉讼中具有双重地位，一方面股东为公司利益提起诉讼，公司为实际的原告；另一方面，因公司怠于以自己的名义进行起诉，因而又成为名义上的被告；而大陆法系的日本是在原告股东在提起代表诉讼后，公司或其他股东可以选择作为诉讼参加人参与诉讼，且如果原被告合谋损害公司利益且形成生效判决，公司可申请再审。四、其他股东的地位。美国的诉讼法规定表明其派生诉讼制度中其他股东类似于我国的原告当事人，而日本《商法典》则规定其他股东可以参加诉讼，除非其参加诉讼将起诉讼迟延或者是法院负担显著加重等情形，法院方可拒绝其参加诉讼。
股东代表诉讼中也有着诸多限制措施。1．前置程序。例如英美法系制定了所谓的“竭尽公司内部救济”规则，要求股东在提起派生诉讼前穷尽公司的内部救济，而大陆法系国家和地区的派生诉讼制度一般都设置了前置程序的要求，但是否允许例外各不相同。2．股东代表诉讼的诉讼担保。指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据利害关系人的申请而责令具备一定条件的原告向该申请人提供一定金额的担保，以使在原告股东败诉时，申请人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。美国纽约州在1944年在全美最早建立股东代表诉讼担保制度。3．诉讼驳回制度。美国自70年代中期以来，在美国派生诉讼立法例中允许法院在特定条件下根据公司董事会或股东大会的请求，驳回股东代表诉讼，即诉讼驳回制度。
股东代表诉讼也存在一些激励机制。1．关于诉讼费用的计算。为了解决股东对这种“风险大，受益小”的诉讼难的问题，日本于1993年修改了商法，将代表诉讼视为非财产请求权诉讼，使得股东提起代表诉讼的成本费用大大较低。2．关于诉讼费用的补偿请求权。美国修正标准商事公司法规定，若代表诉讼胜诉，并使公司因此而获得了实际性利益，则原告股东可以请求公司补偿其因此而支付的合理费用，包括原告股东支付的律师费用。日本在股东胜诉的情形下，原告股东可以要求公司在自己所支付的费用范围内予以补偿。
二、国内外研究的主要成果
咸海荣学者在《股东代表诉讼的法律适用》文中指出，我国有必要引进股东代表诉讼制度，这一方面有利于弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道，从公司治理结构外部提供了一个及时的监督体制；另一方面，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，弥补公司遭受的损失，同时维护了自己的合法权益。
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丁红学者在《股东代表诉讼的诉讼标的》文中指出，比较美国和日韩两种立法体系，我国立法可在此前公司法基础上进行完善，一方面是健全董事义务体系，如违反注意义务的行为构成“重大过失”并且造成公司损失者应对公司承担责任；另一方面，根据现实中存在的大量控股股东侵害公司权利问题，加快对其责任规定的立法。
刘凯湘学者在《股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以《公司法》第152条的解释为中心》文中认为，股东代表诉讼制度作用的切实发挥需要经历一个“实践继受”而非“条文抄袭”的过程，需要从股东代表诉讼的当事人、诉讼程序、执行程序三个大 方面进行研究进行完善。
中国人民大学法学院教授王欣新在《股东代表诉讼的原告资格问题》认为，我国对原告资格规定持股期限，原告持股比例或数额作出限制规定,必须是在根据我国情况判断属于合理的范围内，我国可以借鉴采纳“净手原则”。此外，必须有相应的恶意诉讼防止机制，所以我国必须设置股东代表诉讼的诉讼费用担保制度。
王春婕学者《利益平衡视角下的股东代表诉讼——兼论《公司法》第152条》文中指出，股东代表诉讼表彰的利益平衡理念主要体现股东与经营管理者之间的利益平衡、,大股东与小股东之间的利益平衡、股东与公司间的利益平衡三方面。我国股东代表诉讼应从构建股东代表诉讼中的诉权滥用防范机制和诉权激励机制两方面来完善。
三、我国股东代表诉讼制度的发展趋势及存在问题
我国股东代表诉讼制度虽然是在借鉴国外先进立法经验、判例和学说的基础上建立起来的，但是由于此次公司法修订采取了“宜粗不宜细”的立法思维模式，使得施行后几年的时间里，司法实践中已经遇到不少难以解决的问题，因此，我国的股东代表诉讼亟待完善。股东代表诉讼制度的完备需要从多方面入手，逐步完善，使其在我国的公司治理和健康发展中发挥出应有的作用。
我国新公司法有关股东代表诉讼制度目前海存在的一些不尽完善的地方，具体来说主要体现在以下几个方面。一，管辖和既判力条款的缺失。二，原告股东范围的规定欠科学，原告股东的主观要求不明确。三，公司的诉讼地位不确定。四，被告范围过分宽泛。五，缺乏股东代表诉讼的激励机制和诉讼费用的计算标准。六，未规定和解、撤诉的司法审查程序和审查内容。七，虽然我国新公司法规定了实体性的依据，但程序性保障在诉权领域仍属空白。
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