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第七章准据法的确定 第一节准据法的概念和特点 一、准据法的概念
准据法（applicable law , lex causae ）指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。 二、准据法的特点
1 ．准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。
一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。
国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法：( 1 ）非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；( 2 ）如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。
2 ．准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法。
准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，那些直接适用于国际民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法.
3 ．准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。把准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把“系属”和“准据法”等同起来的缘故。
4 ．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。
在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍然还没有解决，因为法院在处理具体案件时，不可能依诸如“中国法”、“美国法”等来确定当事人的权利和义务关系，而必须适用具体的法律规则或法律条文。只有把准据法界定为具体的实体法规范，其概念才比较周全和准确。 第二节准据法的选择方法 常见的法律选择方法有：
1 ．依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律。
2 ．依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。
3 ．依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。
4 ．依政府利益分析决定法律的选择。美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。
5 ．依规则选择方法决定法律的选择。美国学者卡弗斯提出来的，也称为结果选择（result-
ｓｅｌｅｃｔing ）方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种法域选择方法（jurisdiction 一ｓｅｌｅｃｔing ) ，即只指定一个法域，然后再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法，这会导致不公正的结果和“虚假冲突”的发生。因此，他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出了七项优先选择原则。
6 ．依分割方法决定法律的选择。分割方法（depecage ）是指在一个国际民商事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。
7 ．依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则。
8 ．依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效力，而一国法院对国际民商事案件的判决常常需要到国外去承认和执行。因此，在选择法律时，依是否有利于判决在国外得到承认与执行作出判断，也是一个十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事关系的稳定性均有好处.
9 ? 依比较损害方法（the comparative 一impairment approach ）决定法律的选择。这种方法是美国学者巴克斯特（Baxter ）在其于1 963 年发表的《 法律选择与联邦制度》 一文中首先提出来的。他认为，每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的，即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础，外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下，就是两个州的外部目的发生冲突，这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是：内部目的在一般范围内受到较小损害的那个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的，换言之，在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到更大损害。如果内部目的受到了较大的损害，它的外部目的应得到实现，即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似，只是换了一个角度而已。实际上，利益和损害正是一个问题的两个方面，哪个州遭受的损害大些，其切身利益也就大些。
10 ．依肯塔基方法（Kentucky method ）决定法律的选择。这种方法是20 世纪中叶在美国形成的。它不是理论工作者分析研究的结果，而是在美国肯塔基州法院的法官的努力下，通过判例逐渐形成发展起来的，故称“肯塔基方法”。该方法的最基本特点是采用所谓“足够或充分联系”的原则，对案件与两个州是否有联系这一情况进行比较分析。只要肯塔基州与某个案件具有“足够的或充分的”联系，肯塔基法院就应该适用法院地法即肯塔基州法。这种方法与最密切联系原则不同，它在适用法律的时候，并不要求法院对案情进行全面分析，找出最密切联系因素，而仅主张法院地与案件有足够的或充分的联系。可见，肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。 11 ．依功能分析方法（the functional analysis approach ）决定法律的选择。美国学者冯? 迈伦、特劳特曼和温特劳布提出了两种不同的功能分析方法。主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策和目的的合理适用来解决问题。它们首先确定相关的法域，然后考虑该法域的内部规则所体现的政策和国际交易中某些特别重要的政策。当一个法域具有最终的有效控制以及所有相关法域都同意其中之一具有主导性利益时，就适用具有主导性利益的法域的规则，从而解决法律的真实冲突。这种方法实质上属于政府利益分析方法，只不过它认为法律并非一成不变，而是不断变化发展的，因而反对把注意力仅集中于其他州的现行法的具体规定上，而要引导法院去考虑法律中的趋势，从而获得更合理的结果 。
上述种种法律选择方法，都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法。有的可适用于国际私法的所有领域，有的只在特定领域适用；有的得到了世界各国的认可，
有的只得到少数国家认可。但可以肯定的是，随着国际民商事法律关系日趋复杂和多样化，任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题，必须综合考虑多种法律选择方法。
第三节实质问题与程序问题 一、实质问题与程序问题的划分
各国国际私法在考虑法律适用问题时，首先将所涉问题分为实质问题（substance ）和程序问题（Procedure ）。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被识别为实质问题，要根据冲突规范选择所适用的法律。
国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质问题；而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，显然可归类为程序问题。 程序问题适用法院地法的理由是：1． 现代法治国家的普遍要求。 2． 各国法院审判实践的客观需要。 3． 程序正义的要求。
我们的观点：在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的；关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面可归类为程序问题 二、若干具体问题的识别
（一）时效问题: 大陆法系—实体法问题
英美法系：程序法问题 —实体法问题
我国—实体法问题
（二）证据问题2、 证据问题
证据的规则—程序性的问题 举证责任：
1、大陆 —程序性的问题
2、英美 ：影响案件的结局——实体法问题
只与审判的进行有关者—程序法问题 （三）推定问题
事实的推定（presumptions of fact） —程序性的问题 法律的推定（presumptions of law）：如果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在实质上影响案件的后果，则应视作\实质性的\，并应适用某一适当的外国法作准据法。
四）赔偿问题1、大陆 —实体法问题
2、英国法院：赔偿的项目问题—实体法的问题；
赔偿的计算问题 —程序法问题
3、美国—实体法的问题
（五）优先权问题
优先权问题就是优先受偿问题。出现在多个法律领域。
如英国法院认为海事诉讼中对船舶的优先权是程序法问题，由法院地法支配；而我国《海商法》把海事优先权视为实体法问题，由其准据法支配。
因此，对优先权问题，既不能一概视为程序法问题，也不能一概视为实体法问题。 第四节先决问题 一、先决问题的概念
先决问题（preliminary question ）又称附带问题（incidental problem ) ，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把
该争讼问题称为本问题”或“主要问题”( principal question ) , 而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。先决问题的解决直接影响着主要问题的审理结果。 二、先决问题的构成要件
( l ）先决问题是一个国际私法上的问题；
( 2 ）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同；
( 3 ）法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律包括冲突规范和实体规范及冲突法的有关制度，这种不同指的是在处理先决问题时存在不同的解决可能。
三、先决问题准据法的确定
对于如何解决先决问题，传统上有三种意见：适用法院地法律（包括冲突法和实体法）、适用主要问题准据法所属国的法律（包括冲突法和实体法）和个案分析主义。其争论的焦点在于偏重先决问题的依附性还是独立性、优先考虑判决的国际一致性还是内国一致性。 （一）法院地法主义
主张适用法院地法的学者认为 ：( l ）适用法院地法律可以实现内国判决的一致。在一个国家内部，对某种法律状态的判断标准和效力认定应当是前后一致的。如果对于同一个问题作为主要问题时这样判断，作为先决问题时又那样判断，将有损内国判决的一致性。（2 ）适用法院地法可以保持法律政策的一致性。法官可以出于内国政策的考虑适用某一规则。（3 ）先决问题既然是一个独立问题，就应该与主要问题一样，独立地适用法院地法的冲突规范。（4 ）先决问题经常涉及的婚姻、离婚及其他身份问题，与法院地的关系更为密切。因此，应当适用法院地法律。
持这一观点的学者又分为两派，有的学者认为应当按照法院地的冲突规则解决先决问题，如格雷夫森认为：“应将每个问题看成是独立的法律问题，用各自的冲突规范解决。”
而柯里及其追随者艾伦茨威格则认为，解决先决问题时只须考虑法院地的实体法。柯里在先决问题中引人利益分析说，认为法院只能对自己国家的实体法进行利益判断，从而应当完全用内国法解决主要问题和先决问题。艾伦茨威格更直截了当地说，先决问题和反致、公共秩序保留、识别一样，都是法官用来排除外国法、适用本国法的工具 。 （二）主要问题准据法主义
主张适用主要问题所属国法律的学者则强调判决的国际一致性，认为同一先决问题无论在哪个国家处理，都应当适用主要问题准据法所属国的法律，而不是适用各自不同的法律处理先决问题，这样可以维护判决的国际一致，避免同一问题在不同国家诉讼时适用不同国家法律的状况。该派学者还认为，如果过分强调内国判决的一致，就会引起国际间判决的不协调，无异于鼓励原告挑选法院。 （三）个案分析主义
这种观点认为，解决先决问题没有放之四海而皆准的一般原则（overall gener - alrules ) ，应当根据个案的不同情况，决定应当适用的法律。
我们认为，对先决问题不必规定固定的解决原则，而应根据个案情况，综合考虑相关因素，包括法院地的公共政策、判决的一致、外国法律的公共政策、防止挑选法院、国际协调、反致、公平等，才能适当地解决先决问题的准据法。而且，上述因素在不同领域或不同情况下的优先性是不同的，应视具体情况灵活确定。
第五节特殊情况下准据法的确定 一、时际法律冲突与准据法的确定
各国国际私法理论与实践一般分别不同情况，按以下规则处理：
1 ．在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国际私法的规定。
因此，一国在改变冲突规则时，应在有关立法中明确规定新冲突规则是否具有溯及力以及溯及的范围和条件。
2 ．在连结点发生变更时，各国立法与实践并未形成一致的解决办法，一般根据不同国际民商事关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。
所谓可变原则，指某些国际民商事关系有时可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法。所谓不可变原则，指准据法不因连结点的变更而改变。
总之，在连结点发生改变的情况下，是否采用新连结点指引准据法，应综合各方面的情况，从问题的公正合理解决出发来确定应采取的方法。它一方面不应使国际民商事关系的稳定性受到损害，导致当事人借改变连结点达到规避法律的目的；另一方面也不应给法律关系的继续进行造成不利或不合理的影响，从而给双方当事人带来不便。因此，根据法律关系的不同性质决定是否采用新连结点所指引的法律是比较恰当的。
3 ．对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题，应分两种情况区别对待：
( l ）在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规不同的场合，一般应依准据法国的法律来确定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及的范围和条件，通常会作出明确规定。 （2 ）在国际合同当事人依意思自治选择的准据法发生变更时，是否应适用新法？久有争论。
一种观点认为，应该适用合同成立时的旧法，理由是当事人协议选择的准据法，是他们根据该合同关系成立时的情况决定的，它一旦订入合同，就成为合同中的一项具体条件，不能随准据法的变更而改变，如依新法就等于改变了当事人之间的权利义务关系。
另一种观点认为，应该以新法代替旧法，理由是当事人既然选择某国法为准据法，就表明他们已把该合同交给这个国家的整个法律制度支配，包括其法律的发展变化在内为了妥善解决因准据法变更而发生的时际法律冲突。
我国学者一般认为最好在新法颁布时就该法是否具有溯及力以及溯及范围和条件作出明确规定。如无此规定，则应适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定。如果要适用新法，除非涉及国家的重大利益和法律的基本原则，最好通过当事人协商解决。 二、区际法律冲突与准据法的确定
1 ．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用具体法域的法律为准据法。
2 ．按被指定为准据法国的“区际私法”，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。
在我国，立法上未作明确规定。不过，最高人民法院《 关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》 第192 条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”这表明，我国司法实践中采用了上述国际通行的将两种方法结合使用的做法。
三、人际法律冲突与准据法的确定
各国通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法来确定，如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。