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民法
【问题】1、抛弃是否是形成权？行使形成权是否需要相对人？
【解析】抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为，该行为可以依照一方的意思表示而发生效力；形成权是依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或消灭的权利。抛弃与形成权具有同样的法律效果，但严格来讲，抛弃是一种法律行为，而形成权是一种权利，两者性质不同。形成权并不需要相对人为意思表示。
【点拨】形成权与支配权、请求权、抗辩权是依据民事权利的效力特点对民事权利所做的分类，他们之间的区别和联系在司法考试中屡有涉及，务必牢记其定义、特征和具有代表性的具体权利。
【问题】2、赌债是否属于自然债务？
【解析】自然债务是法律债务的对称。债作为特定当事人间得请求为特定行为的法律关系，依是否能够请求法律强制力的保护，分为自然债务和法律债务。法律债务具有给付请求权、给付受领权和债权保护请求权三种权能，是一种完全之债，在效力上分别体现为债的请求力、保有力和强制执行力。而自然债务欠缺债的部分权能和效力，为不完全债务，失去了法律的强制力保护，不得请求强制执行。 我国的自然债务应当包括下列类型： （1）时效届满而丧失法律强制力保护之债。
（2）子女对父母所负债务中超出其所继承的遗产范围之外部分的自愿清偿。 （3）对法律上无赡养义务之亲属所为的扶养。
（4）养子女对生父母的赡养义务。 （5）对社会弱者的帮助。
（6）朋友间不要求对价的帮助。
（7）紧急避险受益人对受害人的自愿补偿。
（8）无因管理人报酬请求权。
（9）对意外事件导致的损害的自愿补偿。
（10）无偿保管中具有轻过失的保管人自愿给付保管的补偿。
（11）约定无利息的借贷关系中借贷人对出借人自动给付的利息。 （12）媒介婚姻之报酬。
（13）当事人约定的无诉权的债务关系。 （14）父母给予子女的嫁资。
需要说明的是，赌债（限于不存在欺诈之情形）与自然债务的共同点是无法请求公力救济。其不同点是自然债务是合法形成的，而赌债反之。因不法原因而为给付，不得请求返还。但不法原因仅存在于受领人一方者不在此限，所以赌债是像自然债务那样给付后不能以不当得利请求返还。
【点拨】现在司法考试加大了对理论的考察力度，学员要注意体会自然债务和法律债务在理论上的区别以及了解自然债务的类型，了解赌债与自然债务的关系。
【问题】3、合伙、个人独资企业是不是民事法律关系的主体？ 有老师认为：合伙、个人独资企业等其他组织要么作为自然人的特殊形态，要么作为法人的组成部分，不具有独立的主体资格，因为它们不能承担独立的责任。那么他们的法律定位到底是怎样的？
【解析】首先需要明确的是，合伙、个人独资企业当然是民事法律关系的主体。我国民事法律关系的主体包括自然人、法人、还包括不具有法人资格的其他组织。另外，在一定范
围内，国家也是民事主体。之所以说合伙、个人独资企业不具有独立的主体资格，是指非法人组织不能清偿到期债务时，应由出资人承担连带责任，这是从承担责任的角度来说的。
【问题】4、个人合伙投入的财产是合伙人个人财产还是合伙财产？合伙财产是共同共有还是按份共有，还是投入财产积累财产按分共有？个人合伙与合伙企业在上述问题上有什么不同规定，二者的区别到底是什么？
【解析】个人合伙投入的财产如果没有相反的约定，出资财产即发生所有权的变动，成为合伙人共同财产。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
起字号的个人合伙与合伙企业本身没有多大的比较意义。只是鉴于《民法通则》、《合伙企业法》与《民诉意见》有关起字号的个人合伙诉讼主体资格规定不一致，造成在司法考试中出现严重分歧。为了应付考试，特意提出来：起字号的个人合伙，是经过登记的个人合伙，因此，实质上是合伙企业。但在考试中，如果起字号的个人合伙考题出现在民法中，以字号为诉讼当事人；如果考题出现在民诉中，则以全体合伙人为诉讼当事人。至于合伙企业，则以合伙企业为诉讼当事人。
合伙财产是共同共有还是按份共有在学术界是有很大争议的，就对共同共有和按份共有的分析来看，合伙财产权是基于合伙关系而产生，在合伙关系存续期间合伙人不能处分其份额、不能请求分割合伙财产，因此合伙财产的性质是共同共有。自2005年开始，司法考试大纲也采取了这种观点，学员应有所了解。
【点拨】个人合伙与合伙企业都是采用合伙的责任形式，但是两者还是具有一定差别的，在司法考试的第二轮或第三轮复习中，学员可以顺着老师的思路将《民法通则》中个人合伙的规定和《合伙企业法》进行对比学习，以便于从整体上把握好两者的联系和区别。
【问题】5、表意行为是否全是合法的？席老师说，合法行为中包括表意行为，也就是说所有的表意行为都是合法行为，此种说法对吗？书中指出侵权行为是非表意行为，而席老师在上民法课中说：合法行为分为表意行为和非表意行为。这是否告诉表意行为肯定是合法行为，如果是合法行为，那么席老师讲的与教材中的不一致学生如何对待？
【解析】这涉及到两个问题，一个是概念问题，一个是逻辑问题。在概念上，民法中的行为包括表意行为和非表意行为，表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上引起法律效果发生的行为。如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思，但客观上却导致赔偿的发生。合法行为是该行为所追求的效果不违反法律或者社会公共利益的。第二在逻辑上可以看出，合法行为既包括表意行为也包括非表意行为，但是这并不能推理出表意行为都是合法行为，因为表意行为也可以因意思表示违法而成为违法行为。侵权行为是非表意行为并不代表所有的非表意行为都是侵权行为，非表意行为也有合法行为。
举例来说，典型的表意行为如当事人之间签订买卖合同的行为，因为符合法律规定因此发生意思表示的效果；但是如果当事人之间的意思表示不合法如恶意串通损害第三人利益就不属于合法行为之列。可见并非所有的表意行为都是合法行为。
【点拨】表意行为和非表意行为，合法行为与违法行为，两组概念并不是等同的，要清楚的区分他们就必须对其内涵和外延进行足够的学习，牢记每个概念中最具代表性的行为是一个很好的办法。
【问题】6、将得病的狗弃于荒野之中，是否属于法律上的处分？
【解析】处分是所有权内容的核心，分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为，比如拆屋重建。法律上的处分，是依照所有人的意志，通过某种法律行为对财产进行处理，除负担行为（债权行为，例如悬赏广告、保证等）外，还包括处分行为，例如所有权的转移或抛弃、抵押权的设定、债权让与及债务免除。故题目所列情形应属于法律上的处分。
【问题】7、请问撤消之诉中的1年是除斥期间还是时效？是否适用中止、中断、延长？ 【解析】撤消之诉旨在请求撤消相对人已经实施的法律行为。我国《民法通则》规定，依当事人的申请，人民法院可以撤消行为人对行为内容有重大误解或者显失公平的民事行为。本条规定即属于撤消之诉。
根据最高人民法院《民通意见》第73条第2款的规定，可变更或者可撤消的民事行为，自行为成立时如超过l年当事人才请求变更或者撤消的，人民法院不予保护。因此，本条规定的一年应该是除斥期间，不适用中止、中断、延长的规定。
【点拨】除斥期间与诉讼时效有很大的区别，在民商事法律中有多处关于除斥期间的规定，为了便于学员备考，律政教研中心在所编写的资料中，对一些重要的期间进行了归纳总结，请学员准确记忆。
【问题】8、请问在无权代理和表见代理中行使撤消权的善意第三人是否都要求主观无过错？ 曾在一些资料上看到无权代理中的善意第三人即使有一般过错也不影响其行使撤消权。这样的说法是否正确？
【解析】无权代理中，相对人实施撤销权的条件之一就是相对人必须善意，这里要区分善恶意和有无过错，两者并不是等同的概念，只要相对人是善意，那么即使有过错也可以行使撤销权，问题中的说法是正确的。在表见代理中，相对人有过错就不能适用表见代理的规定，而相对人是恶意的话，就要由行为人与相对人对本人承担连带赔偿责任。
【问题】9、限制民事行为能力人的纯获利益行为无须追认，那么无民事行为能力人的纯获利益行为该怎么定性呢？
【解析】这个问题在学术界有一定的争议性，有些学者认为《合同法》第47条中明确规定了限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同不必经法定代理人追认而有效，并没有涉及到无民事行为能力人，因此无民事行为能力人的纯获利益行为无效。但是《民通意见》第7条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”因此首先要看纯获利益的行为如何定性，如果是无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，那么适用《民通意见》，为有效的；如果是签订纯获利益的合同则适用《合同法》来认定。
【点拨】这个知识点可能经常会为学员所忽视，法律规定之间的不同和用语的差别会直接影响到法律的适用，在学习过程中应注意这些很细微的知识点。
【问题】10、无权处分的合同属于效力待定的合同。如果权利人不予追任，该欠缺处分的合同是否转化为无效合同？善意第三人基于该效力待定的合同还能取得合同标的物的所有权吗？
【解析】在动产的无权处分情况下，有两种制度在起作用。如果依据《合同法》的无权处分制度，该合同本身是效力待定的，第三人即便善意，也不能依据合同合法取得财产；但如果依据物权法的善意取得制度，善意第三人可以取得该动产的所有权。这两个制度看似在
打架，该怎样协调？区分的关键在于该合同的标的——动产是否交付给善意第三人？如果已经交付，依据物权优先于债权的原理，适用善意取得制度，如果没有交付，适用合同效力待定制度。
【点拨】无权处分与善意取得经常联系在一起考查，有的学员虽然也能作对这些题目，但是对其中蕴含的法理依据却不够了解，从2005年司法考试来看，对民法的理论考察力度明显加大，在备考的最后阶段，学员们务必要掌握基本的法理，弄清楚案例所涉各方当事人之间的法律关系。
【问题】11、宣告死亡后原有夫妻关系归于消灭，婚姻不复存在，而被宣告死亡人未真实死亡，在宣告死亡后所为民事行为应仍有效，那其若再次“结婚”，在前次婚姻归于消灭的情况下，后次“婚姻”能否成立？如果成立是否会造成规避法律，若不成立理由是怎样的？ 【解析】宣告死亡，原告夫妻关系归于消灭这是没有疑问的。而如果被宣告死亡人未真实死亡，在宣告死亡被撤消后，若原配偶还未结婚，则恢复婚姻；若原配偶再婚，则婚姻消灭。而被宣告死亡人在未被撤销宣告死亡之前再次“结婚”，应属于“婚姻自始无效”，后次“婚姻”不成立。宣告死亡制度的目的是为了保护其他关系人，而非被宣告死亡者。所以对其配偶而言，宣告死亡期间，婚姻关系消灭；但对被宣告死亡者本人而言，婚姻关系依然存在。
【点拨】此为司法考试绝对重点，学员务必要弄清楚宣告死亡后，被宣告死亡人和其配偶之间的婚姻关系和继承关系。
【问题】12、民法通则第23条第3款规定：“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算”；民通意见第27条规定：“战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间适用民法通则第二十三条第一款第一项的规定”；民通意见第28条规定：“民法通则第二十条第一款、第二十三条第一款第一项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。”法律规定是否有矛盾，起算时间应该如何确定？ 【解析】法律规定没有矛盾。《民法通则》23条第3款规定：“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。这条明确了这种情况下宣告死亡法定期间的起算时间是战争结束之当日。”《民通意见》第27条规定：“战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间适用民法通则第二十三条第一款第一项的规定。”这条明确了战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是4年，而不是2年。民通意见第28条的规定明确了普通的下落不明事件，从事件发生之次日起算。可以这样理解：《民法通则》23条规定了战争下落不明的起算日但未规定其法定期间，规定了普通下落不明的法定期间却未规定起算日，于是民通意见对此进行了补充说明，不是法律的自相矛盾的规定。
【点拨】宣告死亡的起算日在学员们平时的问题中多有提及，希望通过对这道题的解析能够让学员对这一问题有更清晰的了解。