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[解题思路分析]建设工程合同因为关系到工程质量安全问题,所以《合同法》就建设工程的发包、承包、转包、分包规定了若干强行性规定,包括:
(1)禁止发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人;
(2)禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人,并且建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成;
(3)禁止分包单位将其承包的工程再分包。当事人的协议与上述规定相抵触的,在性质上归于无效。 2.下列关于合同解除的说法,何者正确? A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效 B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效 C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定 D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定 [答案]C
[考点]诉讼时效的适用范围
[知识点解析]诉讼时效的适用范围以请求权为限,解除权在性质上属于形成权,其行使只可能受到除斥期间的约束,而不可能受到诉讼时效的约束。
[解题思路分析]考生应准确把握诉讼时效与除斥期间的区别,详见前文介绍。 3.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法,何者正确? A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼 B.法院应将其追加为共同原告 C.法院应将其追加为共同被告
D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼 [答案]D
[考点]合同相对性原理与无独立请求权第三人的认定 [知识点解析]参见《民事诉讼法》第56条。
[解题思路分析]本案中丙虽然是实际的施工者,但并非建设工程承包合同的当事人,所以不具备本诉当事人的地位。丙虽然与本诉处理结果具有利害关系,但他对本诉当事人之间争议的民事法律关系并不具备独立的请求权,所以在诉讼地位上应当属于无独立请求权的第三人。 4.下列说法何者正确?
A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
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C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 D.丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿 [答案]AD
[考点]建设工程承包合同中承包人的优先受偿权与合同相对性原理
[解题思路分析]《合同法》第286条规定的优先受偿权的权利主体以建设工程承包合同中的承包人为限,丙不具备该主体要件,所以无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿。
三)甲有四匹马要卖掉,便对乙说:“你先牵回去试用一个月,满意的话你就买下,价款5000元。”乙牵回了四匹马,未付款。1.设马1在试用期间于某日放养时被洪水冲走,该损失应由谁承担?(2000年试卷三第81—85题) A.甲 B.乙 C.甲和乙 D.甲或乙 [答案]A
[考点]试用买卖合同的法律特征与买卖合同标的物的风险负担
[解题思路分析]试用买卖合同是一种以买受人在试用期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。而买卖合同标的物的风险负担在本质上是当标的物因为不可归因于双方当事人的原因而毁损灭失时,买受人是否仍需要按约定支付标的物价款的问题。本案中买卖合同尚未生效,当然更谈不上买受人的风险承担问题。 2.设马2在试用期间生下了一匹小马,该小马应归谁所有? A.甲 B.乙 C.甲和乙 D.甲或乙 [答案]A
[考点]买卖合同标的物孳息的归属
[解题思路分析]关于买卖合同标的物孳息的归属,《合同法》规定,标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。本题中买卖合同尚未生效,所以也不存在交付的问题。应注意的是,买卖合同标的物孳息的归属与标的物的风险负担通常是同步的。
3.设马3在试用期间逃出马圈,偷吃了邻人丙家的谷子,价值50元,对该损失应由谁承担? A.甲 B.乙
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C.甲或乙 D.甲和乙 [答案]B
[考点]饲养动物致人损害的侵权责任主体
[解题思路分析]该题是直接考查法条的一道题。根据《民法通则》第127条的规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”本题中,乙是动物管理人,应当承担该动物造成他人损害的民事责任。
4.设试用期间乙将马4卖与丁,乙与丁之间买卖行为的性质如何? A.有效行为 B.无效行为 C.效力未定的行为 D.可撤销的行为 [答案]C
[考点]无权处分行为的效力
[解题思路分析]本题也是直接考查法条的规定。根据《合同法》第51条的规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”本题中,在试用期间,乙尚未取得标的物的所有权,其对标的物的处分属于无权处分,依法该处分的效力应当是效力未定。所谓效力未定合同,是指合同虽已成立,但是否生效尚不确定,只有经过特定当事人的行为,才能确定生效与否的合同。 本题的考查相对简单,但也从一个角度向考生提示:司法考试的案例分析题并不都是很复杂的,有一些只需在平时的复习中留意一下,即可在考场上拿分。
5.设在试用买卖期间,甲又将该四匹马卖给戊,作价5000元,甲向戊说明了与乙之间试用买卖的情况。下列表述正确的是:
A.甲与戊之间的合同已成立,但未生效 B.甲与戊之间的合同已成立,且生效 C.甲与戊之间的合同是附条件的合同 D.甲与戊之间的合同是附期限的合同 [答案]AC
[考点]附条件合同的效力
[解题思路分析]试用买卖的结果是不确定的,取决于试用买卖买受人的意思,其“不确定”的特点符合“附条件”的要求。
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(四) 陈某是天津三石公司供销科长,任职期间办理了三石公司与上海三木公司之间的供销与加工等多方面的业务。1997年3月,陈某辞职后开办了六顺公司,六顺公司的办公房内存有三石公司一批设备。1997年4月1日,陈某对三木公司讲有一批设备委托三木公司以其名义销售,销售价格确定为58万元人民币,并说明三木公司如同意,应在一个星期之内给予答复。三木公司表示同意。同时陈某将一份载有上述内容、由陈某自己签字、以三石公司为委托方的合同邮寄给三木公司。三木公司4月4日收到该合同文本签字盖章后,于4月15日用特快专递寄给陈某。陈某于4月17日收到该合同文本后,于4月18日告知三木公司,该批设备由于存放的时间较长,有些部件可能有些问题,并讲明将于同日将该设备发送给三木公司。三木公司4月26日收到该批设备后,即与九龙公司签订了价格为50万元人民币的买卖合同,并于4月30日将该批设备交付给九龙公司。因该批设备的使用说明等资料仍在陈某处,九龙公司收到设备后多次向三木公司催要未果,致使设备无法使用,闲置库中。6月8日,一场意外的火灾将该批设备烧坏报废。 (1999年试卷三第85—90题) 1.根据我国《合同法》,陈某委托三木公司销售设备的行为属于何种性质? A.有权代理行为 B.无权代理行为 C.表见代理行为 D.效力待定的代理行为 [答案]BC
[考点]无权代理的类型及其效力
2.陈某以三石公司的名义与三木公司签订的是什么合同? A.买卖合同 B.委托合同 C.行纪合同 D.居间合同 [答案]C
[考点]行纪合同的法律特征
[解题思路分析]本题题干中已经明确了三石公司与三木公司之间的委托关系,所以其考查的对象实际上就只是行纪合同与委托合同的区别。
行纪合同属于商事合同,其区别于委托合同的显著特征在于,它是一种行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,并且委托人须支付报酬的合同。
本题中三木公司是以自己的名义对外销售的,两个公司之间的合同是代销合同,而代销合同是行纪合同的一种典型表现形式。除此之外,代购合同、拍卖合同等都是以受托人的名义卖出、买进的,因此都是行纪合同。
3.陈某以三石公司的名义与三木公司签订的合同于何时生效?