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建设工程指定分包法律风险防范及立法建议
作者：陈国涛
来源：《今日湖北·中旬刊》2015年第06期
摘 要 本文试图从总承包人利益角度出发，厘清建设工程分包的概念和分类，重点研究分包合同中的主要法律风险，探究其法律基础来源，提出风险防范措施，提出在业主指定分包情形下突破连带责任、明确总承包人与分包人就分包工程范围承担过错责任的立法建议，为总承包人在建设工程分包过程中避免、转嫁、降低和控制风险提供建议，也希望为建设工程分包立法提供参考。
关键词 指定分包 法律风险 一、指定分包的概念探究
按分包方式的不同，可将工程分包分为一般分包和指定分包。
一般分包是指建设工程承包人依法依约自行选择符合资质条件的专业工程承包人或劳务承包人完成其部分工作的活动。一般分包通常需要报经业主单位批准，建设工程承包人与分包人就分包工程向业主承担连带责任。
指定分包是指建设工程承包人根据业主的要求或指定，将其承揽工程项目中的一部分工作分包给由业主选定或指定的分包人完成的活动。指定分包虽然在国际工程中得到广泛的采用，FIDIC土木工程施工合同条件也对其作了明确规定，但是我国《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》明确认定指定分包违法。但是其法律位阶较低，《建筑法》并未规定业主不能指定分包，可见指定分包违法的结论值得商榷。但是毕竟有规章明确说不得指定分包，所以鉴于指定分包不同于一般分包的特征，指定分包合同下，总承包人的法律风险将放量增大。至于有何不同特征，将放在后文予以讨论。 二、指定分包法律风险 （一）风险来源探究
建设工程合同分包法律风险的法律基础来源于两个方面：
一是国家法律法规有关行政责任和刑事责任的强制性规定。根据我国相关法律规定，转包或违法分包后承担的行政责任，这些行政处罚措施可能会“牵一发而动全身”，稍有不慎即可能危及到企业的生存发展。因此，行政责任风险的规避，是工程分包管理中首当其冲需要解决的问题。另外《刑法》、《招标投标法》和《建筑法》均对建设工程中的违法犯罪行为进行了规定，构成了建设工程分包法律风险的刑事责任来源。