loading浅析正当防卫成立的条件
中共息烽县委党校 李国镜
正当防卫是法律赋于公民的一项重要权利，是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，制止犯罪而设定的，正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。但是，如果滥用该项权利，就会蜕变为私刑权，将会从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。因而正确认识正当防卫十分必要。对正当防卫如何把握，笔者就此发表的一些粗浅看法。 一、正当防卫的涵义
根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。 从这一概念可以看出，正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益。其客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害时，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害、保护合法权益。其主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益。根据正当防卫的本质和主客观特征可知，正当防卫完全不符合刑法所规定的犯罪构成，因此，正当防卫不仅不是犯罪，而且是有益于国家、社会和公民个人的行为，应当为社会所称誉。
二、正当防卫必须具备的条件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。关于正当防卫的条件，是正当防卫本质性特点的具体化以及合法性的度量标准，是刑法专家和学者们根据立法的基本精神并联系司法实践作出的学
理性解释。在目前，普遍认为，成立正当防卫，应该具备下列五个条件：
(一)必须存在现实的不法侵害行为，这是正当防卫的起因条件。 正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免不法侵害行为的损害。因此只有客观上发生了不法侵害行为，公民才有权实施正当防卫。没有实际存在的不法侵害，就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：
1、具有社会危害性。即某一行为直接侵害了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有非法的性质，是法律所禁止的行为。
2、具有侵害的紧迫性。这里所讲的紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备上述两个特征，才能成为正当防卫的起因。
不法侵害，是正当防卫的起因，没有不法侵害，也就没有正当防卫可言。因此，必须对不法侵害有一个正确的理解。首先，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其它违法行为，但并非泛指一切违法犯罪行为。刑法规定的正当防卫只能对那些具有进攻性、破坏性和紧迫性的不法侵害行为进行。其次，不法侵害不限于故意不法侵害，对于在过失不法侵害，如果具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应
当允许实行正当防卫。再次，不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，可以实行正当防卫。最后，不法侵害应是主客观相统一的不法侵害，即要求具有一定责任能力的人在罪过心理支配下实施的不法侵害。对于无责任能力人的侵害行为，是不是不法侵害？我国刑法理论界的通说认为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的；但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。
如果并不存在不法侵害，防卫者仅凭借主观想象或者凭空推测是不法侵害而进行的防卫是假想防卫，假想防卫不是正当防卫，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。对于假想防卫，应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处；如果行为人主观上没有过错，则按意外事件处理。
(二)不法侵害必须正在进行，这是正当防卫的时间条件。 所谓“不法侵害正在进行”，是指不法侵害已经开始，并且尚未结束的这一段时间。这里，如何界定开始时间和终止时间，刑法理论界有多种不同观点。但多数人认为，关于不法侵害的开始时间，一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害行为时为其开始，但如果不法侵害的现实威协十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。关于不
法侵害的终止时间，是指合法权益不在处于紧迫、现实的侵害和、威协之中，即出现下列三种情况之一：①不法侵害行为已经结束；②不法侵害行为确已自动中止；③不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。
在 不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前防卫，二是事后防卫。防卫不适时不是正当防卫，一般应追究故意犯罪的刑事责任，但不绝对，特殊情况下，可能按过失犯罪处理，也有可能按意外事件处理。
(三)必须针对不法侵害人本人进行，这是正当防卫的对象条件。
正当防卫行为是针对不法侵害人本人实施的，它的损害后果只能及于不法侵害人，而不能及于第三人，这是正当防卫区别紧急避险行为的一个显著特点。因为如果正当防卫行为不是损害不法侵害人本人的权益，而是损害第三人权益，在客观上就不可能达到制止不法侵害、保护合法权益免遭损失的目的。故只能针对不法侵害人的人身、财产进行防卫，而且通常是针对人身进行防卫。如果针对第三人进行所谓防卫的，我们称之为防卫第三者。对于防卫第三者，应视不同情况区别处理：⑴防卫第三者如果符合紧急避险条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任。⑵防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论。⑶防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。
(四)必须具有防卫的意图，这是正当防卫的主观条件。 正当防卫的意图，是防卫行为不负刑事责任的主观依据。因此，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有合法的防卫意图，才可能